La Cour de cassation sanctionne le recours à l’abus de
droit implicite
C’est par trois arrêts du 16 février 2023 (Cass. soc.,
16 février 2023, n° 21-17.207, n° 21-11.600 et n° 21-18.322) que la Cour de
cassation pose, pour la première fois, le principe qu’une URSSAF ne peut pas
écarter un acte juridique constitutif d’un abus de droit, même implicite, sans
respecter la procédure spécifique prévue par le Code de la sécurité sociale,
sauf à encourir la nullité des opérations de contrôle et de recouvrement.
Ce faisant, la juridiction civile de cassation transpose en droit social une solution ancienne, déjà retenue en matière fiscale par le juge administratif, consistant à sanctionner la pratique de l’abus de droit implicite…
Une harmonisation bienvenue des jurisprudences des deux ordres juridiques.
La procédure d’abus de droit social, aura été créée
par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, codifiée aux articles L.243-7-2 et
R.243-60-1 et suivants du Code de la sécurité sociale (CSS), comme chacun le
sait, bien entendu : C’était l’ère « Bling-bling ».
Avec cette procédure les URSSAF pouvait désormais écarter des actes juridiques comme ne leur étant pas opposables soit en raison de leur caractère fictif, soit parce que, bien que licites, ces actes ont été conclus uniquement dans le but d’éluder ou d’atténuer les cotisations sociales dues.
Depuis dorénavant, le constat d’un tel abus de droit autorise alors l’URSSAF à appliquer une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues.
Et afin de contrebalancer l’éventualité d’une telle sanction, particulièrement lourde, cette procédure, comme en matière fiscale, comporte certaines garanties procédurales pour permettre aux entreprises contrôlées de préserver leurs droits, notamment, le contreseing obligatoire de la lettre d’observations par le directeur de l’URSSAF (CSS., art. R.240-60-3), la saisine du comité des abus de droits à la demande du cotisant, en cas de désaccord sur les rectifications envisagées sur le fondement de l’abus de droit.
À la suite de cette saisine, le comité rend un avis purement consultatif sur la situation reprochée, lequel décidera sur qui, de l’URSSAF ou du cotisant, reposera la charge de la preuve.
La complexité de cette procédure de répression des abus de droit social a conduit l’URSSAF, en pratique, à ne pas recourir explicitement à cette notion, quand bien même les faits reprochés aux entreprises contrôlées entreraient dans la définition de l’abus de droit.
Dans ce cas l’URSSAF peut préférer faire valoir implicitement l’existence d’un abus de droit du cotisant, sans pour autant respecter la procédure spécifique de l’article L. 243-7-2 du Code de la sécurité sociale.
En effet, les URSSAF considéraient que le recours à la procédure de l’abus de droit est purement facultatif.
Ce faisant, l’entreprise contrôlée était privée des garanties essentielles afférentes à cette procédure, de celles de nature à lui permettre de s’expliquer et ainsi d’éviter une majoration du redressement.
C’est d’ailleurs la raison, en matière fiscale, que le
juge administratif a choisi de sanctionner la pratique de l’abus de droit
implicite de l’administration fiscale (CE, Ass. Plén., 21 juillet 1989 n°59970,
Bendjador).
Or, en droit de la sécurité sociale, la Cour de
cassation ne s’était jamais prononcée jusqu’alors sur l’abus de droit
implicite. Seules certaines juridictions du fond sanctionnaient la pratique de
l’abus de droit implicite des URSSAF, tandis que d’autres s’y refusaient.
C’est désormais chose faite et le principe posé par la Cour énonce un raisonnement identique, en deux temps, avant de l’appliquer spécifiquement aux faits d’espèce.
Dans un premier temps, la Cour de cassation rappelle, conformément aux dispositions légales, que les URSSAF ont la possibilité d’écarter, comme ne leur étant pas opposables, des actes constitutifs d’un abus de droit.
Dans un deuxième temps, la Haute juridiction énonce, pour la première fois, le principe suivant lequel lorsqu’une URSSAF écarte un acte juridique dans les conditions susvisées, elle se place nécessairement et implicitement sur le terrain de l’abus de droit et doit se conformer à la procédure prévue par les textes et qu’à défaut de ce faire, les opérations de contrôle et celles, subséquentes, de recouvrement, sont entachées de nullité !
Pour caractériser la notion d’abus de droit au sens
des dispositions légales, la Cour de cassation se réfère, dans ces trois
décisions, à la rédaction de la lettre d’observations adressée au cotisant à
l’issue du contrôle.
Dans la première affaire (n° 21-17.207), l’URSSAF reprochait à un club de rugby une manœuvre ayant consisté à rémunérer en partie l’un de ses joueurs sous la forme de versements d’honoraires pour droits à l’image à une société « en contrepartie de la prétendue exploitation de l’image individuelle du joueur ».
La Cour d’appel avait considéré que l’URSSAF n’avait pas caractérisé un abus de droit dès lors que, suivant la lettre d’observations selon laquelle les termes utilisés ne permettaient pas de considérer que les inspecteurs du recouvrement avaient retenu l’existence d’un acte fictif ou inspiré par la volonté d’éluder les cotisations ou contributions sociales dues. La référence dans cette lettre aux « droits éludés » correspondait au constat que les cotisations et contributions sociales n’avaient pas été payées, ce qui est le cas de tout redressement.
La Cour de cassation, casse l’arrêt d’appel et considère au contraire que l’abus de droit implicite pour opérer le redressement est caractérisé dès lors que l’URSSAF avait écarté la convention litigieuse au motif qu’elle avait pour seul objet d’éluder le paiement des cotisations sociales.
Dans la deuxième affaire (n° 21-11.600), l’URSSAF
reprochait à la société le caractère fictif de procédures de licenciement et
d’accords transactionnels postérieurs bénéficiant d’exonération des cotisations
et contributions sociales pour une partie des indemnités : Un classique du
genre…
La Cour d’appel avait annulé ce chef de redressement en considérant que l’URSSAF avait eu recours à la notion d’abus de droit dès lors qu’elle se référait explicitement à cette notion dans sa lettre d’observations et donc qu’elle aurait dû recourir à la procédure afférente et, notamment, informer le cotisant de la possibilité de saisir le comité des abus de droits.
Au soutien de son pourvoi, l’URSSAF soutenait, notamment, qu’elle ne s’était pas placée sur le terrain de l’abus de droit dès lors qu’elle n’avait pas appliqué la pénalité de 20 % des cotisations et contributions dues.
Que nenni : La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel et rejette ce raisonnement en considérant que l’URSSAF s’était implicitement placée sur le terrain de l’abus de droit, et ainsi que la procédure était irrégulière dès lors qu’elle avait écarté les actes litigieux en raison de leur caractère fictif, peu important qu’elle n’ait pas appliqué la pénalité égale à 20 % prévue en cas d’abus de droit.
Dans la troisième affaire (n° 21-18.322), l’URSSAF avait fondé son redressement sur un « habillage légal des ruptures » en relevant que les révocations des mandats sociaux et les licenciements constituaient des actes fictifs donnant lieu au versement de sommes indemnisant leur mise à l’écart de la société.
La Cour d’appel, estimait que ce chef de redressement était fondé sur un abus de droit et l’avait annulé à défaut pour l’URSSAF d’avoir respecté la procédure applicable.
Dans son pourvoi, l’URSSAF contestait cette décision en soutenant qu’elle ne s’était pas placée sur le terrain de l’abus de droit dès lors qu’elle n’avait pas appliqué la pénalité de 20 % et que la procédure d’abus de droit ne pouvait plus être mise en œuvre faute pour le comité de disposer de membres actifs.
Rejetant cet argument, la Cour de cassation considère une nouvelle fois que l’URSSAF s’était implicitement placée sur le terrain de l’abus de droit, après avoir écarté les actes litigieux en raison de leur caractère fictif, et donc que la procédure de redressement était irrégulière, peu important que l’URSSAF n’ait pas appliqué la pénalité égale à 20 % prévue en cas d’abus de droit et alors que le comité des abus de droit était constitué à la date du contrôle.
Enfin, concernant la sanction de l’abus de droit implicite, la Cour de cassation précise expressément dans l’un de ses arrêts (n° 21-11.600) que l’inobservation par l’URSSAF de la procédure prévue à l’article L. 243-7-2 du CSS n’emporte la nullité que du seul chef de redressement opéré sur le fondement de l’abus de droit.
Ainsi, les juridictions de la sécurité sociale sanctionneront donc le recours à l’abus de droit implicite par les URSSAF comme en droit fiscal.
Néanmoins demeure en suspens la problématique de l’effectivité du recours au comité des abus de droit dès lors que celui-ci n’est plus actif puisque les mandats des membres de ce comité ont pris fin depuis le 12 janvier 2015, sans avoir été renouvelés.
Or, on sait depuis une réponse ministérielle du 7 avril 2020 (Rép. Min. à QE n°13983, JOAN du 7 avril 2020, p. 2636), où il est indiqué que le Gouvernement allait « solliciter les institutions composant le comité afin d’en nommer à nouveau les membres ».
Notez qu’à ce jour, aucun arrêté de nomination n’a été publié.
Parce que c’est un peu long, je vous rapporte le texte d’un seul des trois arrêts pour que vous fassiez votre miel durant tout ce week-end :
Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 16
février 2023, 21-18.322
N° de pourvoi : 21-18.322
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, du 19 avril 2021
Président M. Pireyre
Avocat(s) SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Lyon-Caen et Thiriez
LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu
l'arrêt suivant :
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE
CIVILE, DU 16 FÉVRIER 2023
L'union de recouvrement des cotisations de sécurité
sociale et d'allocations familiales (URSSAF) du Nord-Pas-de-Calais, dont le
siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Z 21-18.322 contre l'arrêt rendu
le 19 avril 2021 par la cour d'appel d'Amiens (2e protection sociale), dans le
litige l'opposant à la société [3], société par actions simplifiée
unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rovinski, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société [3], et l'avis de Mme Tuffreau, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 10 janvier 2023 où étaient présents M. Pireyre, président, M. Rovinski, conseiller rapporteur, Mme Taillandier-Thomas, conseiller doyen, Mmes Coutou, Renault-Malignac, Cassignard, M. Leblanc, conseillers, Mmes Vigneras, Dudit, M. Labaune, conseillers référendaires, Mme Tuffreau, avocat général référendaire, et Mme Catherine, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 19 avril 2021), à la suite d'un contrôle portant sur les années 2010, 2011 et 2012, l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais (l'URSSAF) a notifié à la société [3] (la société) une lettre d'observations du 28 juin 2013, suivie d'une mise en demeure le 6 septembre 2013.
2. La société a saisi d'un recours une juridiction chargée du contentieux de la sécurité sociale.
Examen du moyen
Énoncé du moyen
3. L'URSSAF fait grief à l'arrêt d'annuler le chef de redressement n° 6, alors :
« 1°/ que la divergence d'appréciation sur les règles d'assiette des cotisations n'est pas au nombre des contestations susceptibles de donner lieu à la procédure d'abus de droit ; qu'en l'espèce, l'inspecteur du recouvrement s'était limité à constater que, contrairement à ce que la société [3] avait considéré, Messieurs [E] et [U] n'étaient pas liés à la société par un contrat de travail à défaut de tout lien de subordination, de fonctions techniques distinctes de leur mandat et de rémunération spécifique ; qu'il en déduisait que les sommes versées à l'occasion de la rupture de leur contrat avaient été improprement qualifiées d'indemnités de licenciement et devaient être réintégrées dans l'assiette des cotisations sociales ; que l'origine du redressement résidait donc dans une simple divergence d'appréciation entre la société et l'URSSAF quant à la qualification de la relation de travail liant les intéressés à la société ; qu'en jugeant pourtant que le redressement était motivé par l'abus de droit, la cour d'appel a violé les articles L. 243-7-2 et R. 243-60-3 du code de la sécurité sociale en leur rédaction applicable au litige ;
2°/ que lorsque l'URSSAF considère que le comportement du cotisant procède de l'abus de droit, elle applique une pénalité de 20 % des cotisations et contributions dues, le cotisant ayant la faculté de saisir le comité des abus de droit en cas de désaccord ; qu'il appartient exclusivement à l'URSSAF, au vu des éléments qui lui sont soumis, de déterminer si elle souhaite se placer sur le terrain de la procédure d'abus de droit ou faire application du droit commun ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'URSSAF aurait dû appliquer la procédure d'abus de droit et ainsi permettre au cotisant de saisir le comité des abus de droit, quand il ressortait de ses constatations que l'URSSAF n'avait pas fait application de la pénalité de 20 % et ne s'était ainsi, délibérément, pas placée sur le terrain de l'abus de droit, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 243-7-2 et R. 243-60-3 du code de la sécurité sociale en leur rédaction applicable au litige ;
3°/ qu'à tout le moins, la procédure d'abus de droit requiert que le cotisant puisse demander que le litige soit soumis à l'avis du comité des abus de droit ; que ce comité ne disposant plus de membres depuis le 12 janvier 2015, il n'est plus actif, si bien que la procédure d'abus de droit ne peut plus être mise en oeuvre, l'URSSAF devant faire application du droit commun ; qu'en jugeant pourtant que le non-respect de la procédure applicable en matière d'abus de droit et l'application du droit commun par l'URSSAF devait entraîner l'annulation du chef de redressement n° 6, la cour d'appel a violé les articles L. 243-7-2 et R. 243-60-3 du code de la sécurité sociale en leur rédaction applicable au litige. »
Réponse de la Cour
4. Aux termes de l'article L. 243-7-2 du code de la sécurité sociale, afin d'en restituer le véritable caractère, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 sont en droit d'écarter, comme ne leur étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes aient un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
5. Lorsque l'organisme de sécurité sociale écarte un acte juridique dans les conditions ci-dessus, il se place nécessairement sur le terrain de l'abus de droit. Il en résulte qu'il doit se conformer à la procédure prévue par le texte précité et les articles R. 243-60-1 et R. 243-60-3 du code de la sécurité sociale et qu'à défaut de ce faire, les opérations de contrôle et celles, subséquentes, de recouvrement sont entachées de nullité.
6. L'arrêt relève que l'inspecteur du recouvrement a considéré que les révocations des mandats sociaux et les licenciements de MM. [E] et [U] constituaient des actes fictifs donnant lieu au versement de sommes indemnisant leur mise à l'écart de la société, que l'inspecteur du recouvrement a fondé le redressement sur la mise en place d'un habillage légal des ruptures en constatant qu'il n'existait pas de nette séparation entre les attributions techniques des emplois respectifs de directeur administratif et financier et de directeur d'exploitation des intéressés et celles relevant de leurs mandats sociaux antérieurs officiels, puisqu'ils avaient continué à présider à tour de rôle les assemblées générales et que leur rémunération au titre du contrat de travail, en l'absence de lien de subordination, était identique à celle perçue au titre du mandat social. Il retient que l'inspecteur en a déduit que les contrats de travail n'étaient pas réels et a calculé le redressement pour les indemnités perçues lors des licenciements qui n'avaient pas été soumis à cotisations et contributions sociales.
7. De ces constatations et énonciations, relevant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve débattus devant elle, la cour d'appel a pu déduire, peu important que l'URSSAF n'ait pas appliqué la pénalité égale à 20 % prévue en cas d'abus de droit, et alors que le comité des abus de droit était constitué à la date du contrôle, que l'organisme de recouvrement, qui avait écarté les actes litigieux en raison de leur caractère fictif, s'était implicitement placé sur le terrain de l'abus de droit et que la procédure de redressement était irrégulière.
8. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi.
Condamne l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais et la condamne à payer à la société [3] la somme de 3.000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé en l'audience publique du seize février deux mille vingt-trois par Mme Taillandier-Thomas, conseiller doyen, et signé par elle, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile.
Bon week-end
studieux à toutes et à tous !
I3
Pour mémoire (n’en déplaise à « Poux-tine ») : « LE PRÉSENT
BILLET A ENCORE ÉTÉ RÉDIGÉ PAR UNE PERSONNE « NON RUSSE » ET MIS EN LIGNE PAR
UN MÉDIA DE MASSE « NON RUSSE », REMPLISSANT DONC LES FONCTIONS D’UN AGENT «
NON RUSSE » !
Ce faisant, la juridiction civile de cassation transpose en droit social une solution ancienne, déjà retenue en matière fiscale par le juge administratif, consistant à sanctionner la pratique de l’abus de droit implicite…
Une harmonisation bienvenue des jurisprudences des deux ordres juridiques.
Avec cette procédure les URSSAF pouvait désormais écarter des actes juridiques comme ne leur étant pas opposables soit en raison de leur caractère fictif, soit parce que, bien que licites, ces actes ont été conclus uniquement dans le but d’éluder ou d’atténuer les cotisations sociales dues.
Depuis dorénavant, le constat d’un tel abus de droit autorise alors l’URSSAF à appliquer une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues.
Et afin de contrebalancer l’éventualité d’une telle sanction, particulièrement lourde, cette procédure, comme en matière fiscale, comporte certaines garanties procédurales pour permettre aux entreprises contrôlées de préserver leurs droits, notamment, le contreseing obligatoire de la lettre d’observations par le directeur de l’URSSAF (CSS., art. R.240-60-3), la saisine du comité des abus de droits à la demande du cotisant, en cas de désaccord sur les rectifications envisagées sur le fondement de l’abus de droit.
À la suite de cette saisine, le comité rend un avis purement consultatif sur la situation reprochée, lequel décidera sur qui, de l’URSSAF ou du cotisant, reposera la charge de la preuve.
La complexité de cette procédure de répression des abus de droit social a conduit l’URSSAF, en pratique, à ne pas recourir explicitement à cette notion, quand bien même les faits reprochés aux entreprises contrôlées entreraient dans la définition de l’abus de droit.
Dans ce cas l’URSSAF peut préférer faire valoir implicitement l’existence d’un abus de droit du cotisant, sans pour autant respecter la procédure spécifique de l’article L. 243-7-2 du Code de la sécurité sociale.
En effet, les URSSAF considéraient que le recours à la procédure de l’abus de droit est purement facultatif.
Ce faisant, l’entreprise contrôlée était privée des garanties essentielles afférentes à cette procédure, de celles de nature à lui permettre de s’expliquer et ainsi d’éviter une majoration du redressement.
C’est désormais chose faite et le principe posé par la Cour énonce un raisonnement identique, en deux temps, avant de l’appliquer spécifiquement aux faits d’espèce.
Dans un premier temps, la Cour de cassation rappelle, conformément aux dispositions légales, que les URSSAF ont la possibilité d’écarter, comme ne leur étant pas opposables, des actes constitutifs d’un abus de droit.
Dans un deuxième temps, la Haute juridiction énonce, pour la première fois, le principe suivant lequel lorsqu’une URSSAF écarte un acte juridique dans les conditions susvisées, elle se place nécessairement et implicitement sur le terrain de l’abus de droit et doit se conformer à la procédure prévue par les textes et qu’à défaut de ce faire, les opérations de contrôle et celles, subséquentes, de recouvrement, sont entachées de nullité !
Dans la première affaire (n° 21-17.207), l’URSSAF reprochait à un club de rugby une manœuvre ayant consisté à rémunérer en partie l’un de ses joueurs sous la forme de versements d’honoraires pour droits à l’image à une société « en contrepartie de la prétendue exploitation de l’image individuelle du joueur ».
La Cour d’appel avait considéré que l’URSSAF n’avait pas caractérisé un abus de droit dès lors que, suivant la lettre d’observations selon laquelle les termes utilisés ne permettaient pas de considérer que les inspecteurs du recouvrement avaient retenu l’existence d’un acte fictif ou inspiré par la volonté d’éluder les cotisations ou contributions sociales dues. La référence dans cette lettre aux « droits éludés » correspondait au constat que les cotisations et contributions sociales n’avaient pas été payées, ce qui est le cas de tout redressement.
La Cour de cassation, casse l’arrêt d’appel et considère au contraire que l’abus de droit implicite pour opérer le redressement est caractérisé dès lors que l’URSSAF avait écarté la convention litigieuse au motif qu’elle avait pour seul objet d’éluder le paiement des cotisations sociales.
La Cour d’appel avait annulé ce chef de redressement en considérant que l’URSSAF avait eu recours à la notion d’abus de droit dès lors qu’elle se référait explicitement à cette notion dans sa lettre d’observations et donc qu’elle aurait dû recourir à la procédure afférente et, notamment, informer le cotisant de la possibilité de saisir le comité des abus de droits.
Au soutien de son pourvoi, l’URSSAF soutenait, notamment, qu’elle ne s’était pas placée sur le terrain de l’abus de droit dès lors qu’elle n’avait pas appliqué la pénalité de 20 % des cotisations et contributions dues.
Que nenni : La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel et rejette ce raisonnement en considérant que l’URSSAF s’était implicitement placée sur le terrain de l’abus de droit, et ainsi que la procédure était irrégulière dès lors qu’elle avait écarté les actes litigieux en raison de leur caractère fictif, peu important qu’elle n’ait pas appliqué la pénalité égale à 20 % prévue en cas d’abus de droit.
Dans la troisième affaire (n° 21-18.322), l’URSSAF avait fondé son redressement sur un « habillage légal des ruptures » en relevant que les révocations des mandats sociaux et les licenciements constituaient des actes fictifs donnant lieu au versement de sommes indemnisant leur mise à l’écart de la société.
La Cour d’appel, estimait que ce chef de redressement était fondé sur un abus de droit et l’avait annulé à défaut pour l’URSSAF d’avoir respecté la procédure applicable.
Dans son pourvoi, l’URSSAF contestait cette décision en soutenant qu’elle ne s’était pas placée sur le terrain de l’abus de droit dès lors qu’elle n’avait pas appliqué la pénalité de 20 % et que la procédure d’abus de droit ne pouvait plus être mise en œuvre faute pour le comité de disposer de membres actifs.
Rejetant cet argument, la Cour de cassation considère une nouvelle fois que l’URSSAF s’était implicitement placée sur le terrain de l’abus de droit, après avoir écarté les actes litigieux en raison de leur caractère fictif, et donc que la procédure de redressement était irrégulière, peu important que l’URSSAF n’ait pas appliqué la pénalité égale à 20 % prévue en cas d’abus de droit et alors que le comité des abus de droit était constitué à la date du contrôle.
Enfin, concernant la sanction de l’abus de droit implicite, la Cour de cassation précise expressément dans l’un de ses arrêts (n° 21-11.600) que l’inobservation par l’URSSAF de la procédure prévue à l’article L. 243-7-2 du CSS n’emporte la nullité que du seul chef de redressement opéré sur le fondement de l’abus de droit.
Ainsi, les juridictions de la sécurité sociale sanctionneront donc le recours à l’abus de droit implicite par les URSSAF comme en droit fiscal.
Néanmoins demeure en suspens la problématique de l’effectivité du recours au comité des abus de droit dès lors que celui-ci n’est plus actif puisque les mandats des membres de ce comité ont pris fin depuis le 12 janvier 2015, sans avoir été renouvelés.
Or, on sait depuis une réponse ministérielle du 7 avril 2020 (Rép. Min. à QE n°13983, JOAN du 7 avril 2020, p. 2636), où il est indiqué que le Gouvernement allait « solliciter les institutions composant le comité afin d’en nommer à nouveau les membres ».
Notez qu’à ce jour, aucun arrêté de nomination n’a été publié.
Parce que c’est un peu long, je vous rapporte le texte d’un seul des trois arrêts pour que vous fassiez votre miel durant tout ce week-end :
N° de pourvoi : 21-18.322
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, du 19 avril 2021
Président M. Pireyre
Avocat(s) SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Lyon-Caen et Thiriez
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU
PEUPLE FRANÇAIS
COUR DE
CASSATION
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rovinski, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société [3], et l'avis de Mme Tuffreau, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 10 janvier 2023 où étaient présents M. Pireyre, président, M. Rovinski, conseiller rapporteur, Mme Taillandier-Thomas, conseiller doyen, Mmes Coutou, Renault-Malignac, Cassignard, M. Leblanc, conseillers, Mmes Vigneras, Dudit, M. Labaune, conseillers référendaires, Mme Tuffreau, avocat général référendaire, et Mme Catherine, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 19 avril 2021), à la suite d'un contrôle portant sur les années 2010, 2011 et 2012, l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais (l'URSSAF) a notifié à la société [3] (la société) une lettre d'observations du 28 juin 2013, suivie d'une mise en demeure le 6 septembre 2013.
2. La société a saisi d'un recours une juridiction chargée du contentieux de la sécurité sociale.
Énoncé du moyen
3. L'URSSAF fait grief à l'arrêt d'annuler le chef de redressement n° 6, alors :
« 1°/ que la divergence d'appréciation sur les règles d'assiette des cotisations n'est pas au nombre des contestations susceptibles de donner lieu à la procédure d'abus de droit ; qu'en l'espèce, l'inspecteur du recouvrement s'était limité à constater que, contrairement à ce que la société [3] avait considéré, Messieurs [E] et [U] n'étaient pas liés à la société par un contrat de travail à défaut de tout lien de subordination, de fonctions techniques distinctes de leur mandat et de rémunération spécifique ; qu'il en déduisait que les sommes versées à l'occasion de la rupture de leur contrat avaient été improprement qualifiées d'indemnités de licenciement et devaient être réintégrées dans l'assiette des cotisations sociales ; que l'origine du redressement résidait donc dans une simple divergence d'appréciation entre la société et l'URSSAF quant à la qualification de la relation de travail liant les intéressés à la société ; qu'en jugeant pourtant que le redressement était motivé par l'abus de droit, la cour d'appel a violé les articles L. 243-7-2 et R. 243-60-3 du code de la sécurité sociale en leur rédaction applicable au litige ;
2°/ que lorsque l'URSSAF considère que le comportement du cotisant procède de l'abus de droit, elle applique une pénalité de 20 % des cotisations et contributions dues, le cotisant ayant la faculté de saisir le comité des abus de droit en cas de désaccord ; qu'il appartient exclusivement à l'URSSAF, au vu des éléments qui lui sont soumis, de déterminer si elle souhaite se placer sur le terrain de la procédure d'abus de droit ou faire application du droit commun ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'URSSAF aurait dû appliquer la procédure d'abus de droit et ainsi permettre au cotisant de saisir le comité des abus de droit, quand il ressortait de ses constatations que l'URSSAF n'avait pas fait application de la pénalité de 20 % et ne s'était ainsi, délibérément, pas placée sur le terrain de l'abus de droit, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 243-7-2 et R. 243-60-3 du code de la sécurité sociale en leur rédaction applicable au litige ;
3°/ qu'à tout le moins, la procédure d'abus de droit requiert que le cotisant puisse demander que le litige soit soumis à l'avis du comité des abus de droit ; que ce comité ne disposant plus de membres depuis le 12 janvier 2015, il n'est plus actif, si bien que la procédure d'abus de droit ne peut plus être mise en oeuvre, l'URSSAF devant faire application du droit commun ; qu'en jugeant pourtant que le non-respect de la procédure applicable en matière d'abus de droit et l'application du droit commun par l'URSSAF devait entraîner l'annulation du chef de redressement n° 6, la cour d'appel a violé les articles L. 243-7-2 et R. 243-60-3 du code de la sécurité sociale en leur rédaction applicable au litige. »
4. Aux termes de l'article L. 243-7-2 du code de la sécurité sociale, afin d'en restituer le véritable caractère, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-1 sont en droit d'écarter, comme ne leur étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes aient un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
5. Lorsque l'organisme de sécurité sociale écarte un acte juridique dans les conditions ci-dessus, il se place nécessairement sur le terrain de l'abus de droit. Il en résulte qu'il doit se conformer à la procédure prévue par le texte précité et les articles R. 243-60-1 et R. 243-60-3 du code de la sécurité sociale et qu'à défaut de ce faire, les opérations de contrôle et celles, subséquentes, de recouvrement sont entachées de nullité.
6. L'arrêt relève que l'inspecteur du recouvrement a considéré que les révocations des mandats sociaux et les licenciements de MM. [E] et [U] constituaient des actes fictifs donnant lieu au versement de sommes indemnisant leur mise à l'écart de la société, que l'inspecteur du recouvrement a fondé le redressement sur la mise en place d'un habillage légal des ruptures en constatant qu'il n'existait pas de nette séparation entre les attributions techniques des emplois respectifs de directeur administratif et financier et de directeur d'exploitation des intéressés et celles relevant de leurs mandats sociaux antérieurs officiels, puisqu'ils avaient continué à présider à tour de rôle les assemblées générales et que leur rémunération au titre du contrat de travail, en l'absence de lien de subordination, était identique à celle perçue au titre du mandat social. Il retient que l'inspecteur en a déduit que les contrats de travail n'étaient pas réels et a calculé le redressement pour les indemnités perçues lors des licenciements qui n'avaient pas été soumis à cotisations et contributions sociales.
7. De ces constatations et énonciations, relevant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve débattus devant elle, la cour d'appel a pu déduire, peu important que l'URSSAF n'ait pas appliqué la pénalité égale à 20 % prévue en cas d'abus de droit, et alors que le comité des abus de droit était constitué à la date du contrôle, que l'organisme de recouvrement, qui avait écarté les actes litigieux en raison de leur caractère fictif, s'était implicitement placé sur le terrain de l'abus de droit et que la procédure de redressement était irrégulière.
8. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé.
REJETTE le pourvoi.
Condamne l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'URSSAF du Nord-Pas-de-Calais et la condamne à payer à la société [3] la somme de 3.000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé en l'audience publique du seize février deux mille vingt-trois par Mme Taillandier-Thomas, conseiller doyen, et signé par elle, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile.
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