Cadeau de Noël 2023 de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation.

La Cour opérait alors un revirement de jurisprudence !
 
C’était le 22 décembre 2023, où elle a accepté que le juge civil puisse tenir compte, sous conditions, d’éléments de preuve obtenus de manière déloyale.
Et se faisant, elle s’aligne ainsi sur la jurisprudence européenne.
D’abord les décisions et je vous explique ensuite :
 
Cour de cassation, Assemblée plénière, 22 décembre 2023, 20-20.648, Publié au bulletin
N° de pourvoi : 20-20.648
Arrêt n° 673 B+R
Audience publique du vendredi 22 décembre 2023
Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans, du 28 juillet 2020
Président : M. Soulard (premier président)
Avocat(s) : SARL Cabinet Munier-Apaire, SCP Lyon-Caen et Thiriez
 

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, siégeant en ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE, DU 22 DÉCEMBRE 2023
 
La société Abaque bâtiment services, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° H 20-20.648 contre l'arrêt rendu le 28 juillet 2020 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale A - section 2), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. [Y] [B], domicilié [Adresse 2],
2°/ à Pôle emploi [Localité 3], dont le siège est [Adresse 4],
défendeurs à la cassation.
Par arrêt du 1^er février 2023, la chambre sociale de la Cour de cassation a ordonné le renvoi de l'examen du pourvoi devant l'assemblée plénière.
La demanderesse au pourvoi invoque, devant l'assemblée plénière, les moyens de cassation formulés dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de la société Abaque bâtiment services.
Un mémoire en défense et pourvoi incident a été déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [Y] [B].
Un mémoire en réponse à pourvoi incident a été déposé au greffe de la Cour de cassation par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de la société Abaque bâtiment services.
Un mémoire complémentaire a été déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [Y] [B].
Des observations 1015 ont été déposées au greffe de la Cour de cassation par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de la société Abaque bâtiment services.
Le rapport écrit de M. Ponsot, conseiller, et l'avis écrit de M. Gambert, avocat général, ont été mis à disposition des parties.
 
Sur le rapport de M. Ponsot, assisté de Mme Safatian, auditeur au service de documentation, des études et du rapport, les observations de la SARL Cabinet Munier-Apaire, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, et l'avis de M. Gambert, avocat général, auquel les parties invitées à le faire, n'ont pas souhaité répliquer, après débats en l'audience publique du 24 novembre 2023, où étaient présents M. Soulard, premier président, M. Sommer, Mme Teiller, MM. Bonnal, Vigneau, Mmes Champalaune, Martinel, présidents, M. Ponsot, conseiller rapporteur, M. Huglo, Mmes Duval-Arnould, Darbois, Durin-Karsenty, doyens de chambre, MM. de Larosière de Champfeu, Delbano, conseillers faisant fonction de doyens de chambre, Mmes Leprieur, Mariette, M. Fulchiron, Mme Grall, M. Waguette, conseillers, M. Gambert, avocat général, et Mme Mégnien, greffier fonctionnel-expert,
la Cour de cassation, siégeant en assemblée plénière, composée du premier président, des présidents, des doyens de chambre et des conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
 
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 28 juillet 2020), M. [B] a été engagé à compter du 14 octobre 2013 en qualité de responsable commercial « grands comptes » par la société Abaque bâtiment services (la société ABS). Il a été convenu entre les parties qu'il exercerait son activité depuis son domicile. Le 28 septembre 2016, au terme d'un entretien informel, il a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, lequel s'est tenu le 7 octobre 2016. Le 16 octobre 2016, il a été licencié pour faute grave.
2. L'employeur a saisi la juridiction prud'homale aux fins notamment de condamnation du salarié à des dommages-intérêts pour non-exécution du préavis et en réparation d'un préjudice commercial. Le salarié a contesté son licenciement et demandé la condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes.
 
Examen des moyens
Sur le premier moyen et sur le second moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, du pourvoi principal
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche
 
Énoncé du moyen
4. La société ABS fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevables les éléments de preuve obtenus par elle au moyen d'enregistrements clandestins et d'écarter en conséquence ses pièces numérotées 7.3, 7.3b, 7.5 et 7.5b, de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, de la condamner à payer au salarié différentes sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnités de préavis et de congés payés afférents, au titre de la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal, d'ordonner en application de l'article L. 1235-4 du code du travail le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage dans la limite de trois mois et de lui ordonner de remettre au salarié, dans un délai de trente jours à compter de la signification de l'arrêt, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi, et ce, sous astreinte, alors « que l'enregistrement audio, même obtenu à l'insu d'un salarié, est recevable et peut être produit et utilisé en justice dès lors qu'il ne porte pas atteinte aux droits du salarié, qu'il est indispensable au droit à la preuve et à la protection des intérêts de l'employeur et qu'il a pu être discuté dans le cadre d'un procès équitable ; qu'en écartant des débats les pièces numérotées 7.3, 7.3b, 7.5 et 7.5b produites par l'employeur, qui démontraient que le salarié avait expressément refusé de fournir à son employeur le suivi de son activité commerciale, ce au motif erroné et insuffisant qu'elles ont été obtenues par un procédé déloyal et à l'insu du salarié, la cour d'appel a violé les articles 9 du code de procédure civile et 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
 
Réponse de la Cour
Vu l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 9 du code de procédure civile :
5. Suivant les principes dégagés par la Cour européenne des droits de l'homme (v. notamment CEDH, arrêt du 10 octobre 2006, L.L. c. France, n° 7508/02), la Cour de cassation a consacré, en matière civile, un droit à la preuve qui permet de déclarer recevable une preuve illicite lorsque cette preuve est indispensable au succès de la prétention de celui qui s'en prévaut et que l'atteinte portée aux droits antinomiques en présence est strictement proportionnée au but poursuivi (Com., 15 mai 2007, pourvoi n° 06-10.606, Bull. 2007, IV, n° 130 ; 1^ère Civ., 5 avril 2012, pourvoi n° 11-14.177, Bull. 2012, I, n° 85 ; Soc., 9 novembre 2016, pourvoi n° 15-10.203, Bull. 2016, V, n° 209 ; Soc., 30 septembre 2020, n° 19-12.058, Bull. ; Soc., 25 novembre 2020, n° 17-19.523, Bull. ; Soc. 8 mars 2023, pourvoi n° 21-17.802, Bull.).
6. Sur le fondement des textes susvisés et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, la Cour de cassation juge néanmoins qu'est irrecevable la production d'une preuve recueillie à l'insu de la personne ou obtenue par une manœuvre ou un stratagème (Ass. plén. 7 janvier 2011, pourvoi n° 09-14.316, Bull. 2011, Ass. plén., n° 1 ; 2e Civ., 9 janvier 2014, pourvoi n° 12-17.875 ; 2e Civ., 26 septembre 2013, pourvoi n° 12-23.387 ; Com., 10 novembre 2021, pourvoi n° 20-14.669 ; Com., 10 novembre 2021, pourvoi n° 20-14.670 ; Soc., 18 mars 2008, pourvoi n° 06-40.852, Bull. 2008, V, n° 65 ; Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-30.266, Bull. 2012, V, n° 208).
7. Cette solution est fondée sur la considération que la justice doit être rendue loyalement au vu de preuves recueillies et produites d'une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité.
8. L'application de cette jurisprudence peut cependant conduire à priver une partie de tout moyen de faire la preuve de ses droits.
9. La Cour européenne des droits de l'homme ne retient pas par principe l'irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales. Elle estime que, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d'autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence. Elle ajoute que « l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir, dans les différends opposant des intérêts à caractère privé, à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ». Elle souligne que ce texte implique notamment à la charge du juge l'obligation de se livrer à un examen effectif des moyens, arguments et offres de preuve des parties, sauf à en apprécier la pertinence pour la décision à rendre (CEDH, arrêt du 13 mai 2008, N.N. et T.A. c. Belgique, n° 65087/01).
10. En matière pénale, la Cour de cassation considère qu'aucune disposition légale ne permet au juge répressif d'écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (v. notamment, Crim., 11 juin 2002, pourvoi n° 01-85.559, Bull. crim. 2002, n° 131), le principe de loyauté de la preuve s'imposant, en revanche, aux agents de l'autorité publique (Ass. plén., 10 novembre 2017, pourvoi n° 17-82.028, Bull. crim. 2017, Ass. plén., n° 2).
11. Enfin, soulignant la difficulté de tracer une frontière claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites, et relevant le risque que la voie pénale permette de contourner le régime plus restrictif des preuves en matière civile, une partie de la doctrine suggère un abandon du principe de l'irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales.
12. Aussi, il y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.
13. En l'espèce, pour déclarer irrecevables les pièces litigieuses, après avoir relevé que celles-ci constituent des transcriptions d'enregistrements clandestins des entretiens des 28 septembre et 7 octobre 2016, l'arrêt retient qu'ayant été obtenues par un procédé déloyal, elles doivent être écartées des débats.
14. En statuant ainsi, la cour d'appel, à qui il appartenait de procéder au contrôle de proportionnalité tel qu'énoncé au paragraphe 12, a violé les textes susvisés.
 
Et sur le moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche
Énoncé du moyen
15. M. [B] fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en énonçant, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire, que l'intéressé, pour étayer ses dires, produisait seulement des relevés d'heures établis par ordinateur, qui n'étaient corroborés par aucun autre élément et que les éléments produits par ce dernier n'étaient ainsi pas de nature à étayer ses prétentions, lorsque le salarié, qui n'était pas tenu d'étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires, devait seulement présenter des éléments au soutien de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. »
 
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
16. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
17. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
18. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
19. Pour rejeter la demande en paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents, l'arrêt retient que le salarié produit seulement des relevés d'heures établis par ordinateur, qui ne sont corroborés par aucun autre élément. Il en déduit que les éléments produits par celui-ci ne sont pas de nature à étayer ses prétentions.
20. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ces constatations que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
 
Portée et conséquences de la cassation
21. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt déclarant irrecevables les éléments de preuve obtenus par l'employeur au moyen d'enregistrements clandestins et écartant en conséquence les pièces litigieuses produites par celui-ci, entraîne la cassation des chefs de dispositif disant le licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamnant la société ABS au paiement de diverses sommes, et ordonnant le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage ainsi que la remise au salarié, sous astreinte, d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle emploi.
 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevables les éléments de preuve obtenus par l'employeur au moyen d'enregistrements clandestins et écarte en conséquence les pièces numérotées 7.3, 7.3b, 7.5 et 7.5b produites par celui-ci, dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamne la société Abaque bâtiment services à payer à M. [B] la somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 8.000 euros à titre de l'indemnité de préavis et 800 euros au titre des congés payés afférents, 1.536,89 euros au titre de la mise à pied conservatoire et 153,69 euros au titre des congés payés afférents et 3.166,67 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal, ordonne en application de l'article L. 1235-4 du code du travail le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage dans la limite de trois mois et ordonne de remettre au salarié, dans un délai de trente jours à compter de la signification du présent arrêt, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi et ce, passé ce délai, sous astreinte de 15 euros par jour de retard et par document, et en ce qu'il déboute M. [B] de sa demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, l'arrêt rendu le 28 juillet 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris.
Laisse à chaque partie les dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, siégeant en assemblée plénière, et prononcé par le premier président en son audience publique du vingt-deux décembre deux mille vingt-trois.
 
Ce n’est pas tout : L’Assemblée plénière aura rendu ce même vendredi 22 décembre 2023 une autre décision attendue sur le sujet :
 
Cour de cassation - Assemblée plénière — 22 décembre 2023 - n° 21-11.330
 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

 
COUR DE CASSATION ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE
Audience publique du 22 décembre 2023
M. SOULARD, premier président
Arrêt n° 674 B+R
Pourvoi n° Z 21-11.330
 
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, siégeant en ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE, DU 22 DÉCEMBRE 2023
 
La société Rexel développement, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Z 21-11.330 contre l'arrêt rendu le 17 novembre 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à M. [F] [B], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
Par arrêt du 1^er février 2023, la chambre sociale de la Cour de cassation a ordonné le renvoi de l'examen du pourvoi devant l'assemblée plénière.
La demanderesse au pourvoi invoque, devant l'assemblée plénière, le moyen de cassation formulé dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP Spinosi, avocat de la société Rexel développement.
Un mémoire complémentaire a été déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP Spinosi, avocat de la société Rexel développement.
Des observations 1015 ont été déposées au greffe de la Cour de cassation par la SCP Spinosi, avocat de la société Rexel développement.
Le rapport écrit de M. Fulchiron, conseiller, et l'avis écrit de Mme Grivel, avocat général, ont été mis à disposition des parties.
Sur le rapport de M. Fulchiron, assisté de Mme Safatian, auditeur au service de documentation, des études et du rapport, les observations de la SCP Spinosi, et l'avis de Mme Grivel, avocat général, auquel la SCP Spinosi, invitée à le faire, a répliqué, après débats en l'audience publique du 24 novembre 2023, où étaient présents M. Soulard, premier président, M. Sommer, Mme Teiller, MM. Bonnal, Vigneau, Mmes Champalaune, Martinel, présidents, M. Fulchiron, conseiller rapporteur, M. Huglo, Mmes Duval-Arnould, Darbois, Durin-Karsenty, doyens de chambre, MM. de Larosière de Champfeu, Delbano, conseillers faisant fonction de doyens de chambre, Mmes Leprieur, Mariette, M. Ponsot, Mme Grall, M. Waguette, conseillers, Mme Grivel, avocat général, et Mme Mégnien, greffier fonctionnelexpert,la Cour de cassation, siégeant en assemblée plénière, composée du premier président, des présidents, des doyens de chambre et des conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
 
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 novembre 2020), alors que M. [B], salarié de la société Rexel développement, était en congé, son remplaçant a utilisé son poste informatique. S'étant connecté au compte Facebook de M. [B], qui n'avait pas été fermé, il a ouvert la messagerie attachée à ce compte, lu une conversation entre M. [B] et une autre salariée de l'entreprise et a transmis cet échange à l'employeur.
2. Licencié le 9 décembre 2015, pour faute grave, en raison des propos insultants tenus, lors de cet échange électronique, à l'encontre de son supérieur hiérarchique et de son remplaçant, M. [B] a saisi la juridiction prud'homale pour contester cette rupture.
 
Examen du moyen
Énoncé du moyen
3. La société Rexel développement fait grief à l'arrêt de juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de la condamner à payer à M. [B] diverses sommes à titre de salaire, d'indemnité et de dommages et intérêts, ainsi que sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de lui ordonner de rembourser aux organismes intéressés l'équivalent d'un mois d'allocation chômage, alors :
« 1°/ que la preuve obtenue par l'employeur sans utilisation d'un procédé clandestin, d'un stratagème et sans fraude ne méconnaît pas le principe de loyauté dans l'administration de la preuve ; que, pour établir la faute du salarié licencié, l'employeur est ainsi recevable à produire la conversation privée tenue par celui-ci, dont un autre salarié a eu connaissance en travaillant sur l'ordinateur professionnel du premier, qui, par négligence, avait laissé ouvert son compte Facebook sur cet ordinateur ; que la cour d'appel, qui a constaté qu'« il n'est pas établi que l'employeur a usé d'un quelconque stratagème » dans l'obtention de cette conversation et a néanmoins jugé que l'employeur a obtenu la preuve des propos du salarié de manière déloyale et illicite, en violation du secret des correspondances, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 9 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
2°/ que l'employeur ne méconnaît pas le principe de loyauté dans l'administration de la preuve lorsqu'il n'a utilisé aucun stratagème et que les propos tenus par le salarié licencié, susceptibles d'être pénalement sanctionnés, lui ont été rapportés par un autre salarié qui en avait eu connaissance en utilisant régulièrement l'ordinateur professionnel du premier ; qu'en jugeant déloyale la preuve obtenue pourtant sans stratagème par l'employeur, « peu importe que [celui-ci] n'ait pas personnellement cherché à prendre connaissance de cette conversation ou n'ait pas consulté directement le compte litigieux », la cour d'appel a violé l'article 9 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
3°/ que le droit à la preuve peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie personnelle d'un salarié à la condition que cette production soit nécessaire à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui n'a pas recherché, comme elle y était pourtant expressément invitée, si l'atteinte portée à la vie privée du salarié n'était pas justifiée au regard, d'une part, des intérêts légitimes de l'employeur, qui s'est trouvé contraint de sanctionner ce salarié afin de faire cesser un trouble manifeste dans l'entreprise, dont il devait assurer le bon fonctionnement, et, en exécution de son obligation de sécurité, de protéger les salariés visés par les propos insultants et dégradants du salarié licencié, et au regard, d'autre part, de l'impossibilité pour l'employeur de prouver autrement la réalité de ces propos qu'en produisant la conversation tenue par ce salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 9 du code de procédure civile. »
 
Réponse de la Cour
4. La Cour de cassation juge qu'un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier, en principe, un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail (Soc. 3 mai 2011, n° 09-67.464, Bull. 2011, V, n° 105 ; Soc. 30 septembre 2020, n° 19-12.058, publié ; Soc. 4 octobre 2023, n° 21-25.421, publié).
5. En l'espèce, l'arrêt constate que, par lettre du 9 décembre 2015, M. [B] a été licencié pour faute grave en raison de propos échangés lors d'une conversation privée avec une collègue au moyen de la messagerie intégrée au compte Facebook personnel du salarié installé sur son ordinateur professionnel.
6. Une conversation privée qui n'était pas destinée à être rendue publique ne pouvant constituer un manquement du salarié aux obligations découlant du contrat de travail, il en résulte que le licenciement, prononcé pour motif disciplinaire, est insusceptible d'être justifié.
7. Le moyen, pris d'une méconnaissance du droit à la preuve de l'employeur, est, dès lors, inopérant.
8. Par ce motif de pur droit, substitué à ceux justement critiqués, dans les conditions prévues par les articles 620, alinéa 1^er et 1015 du code de procédure civile, la décision se trouve légalement justifiée.
 
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Rexel développement aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, siégeant en assemblée plénière, et prononcée par le premier président en son audience publique du vingt-deux décembre deux mille vingt-trois.
 
Deux affaires similaires bien que différentes qui pose un principe, ou plutôt tourne le dos à un principe de longue date établi, mais pose immédiatement la limite : La vie privée doit être protégée notamment les correspondances, messages et courriers privées.
Ma question de fiscaliste reste de savoir si ça s’applique aux efforts du Service (fiscal) pour débusquer vos trains de vie sur les réseaux ?
Vous me direz, avec tous les « fakes » qu’on y retrouve, avant que cette pêche puisse être retenue comme preuve « fiscale », il va y avoir du boulot… « d’authentification » à fournir…
 
Je résume pour vous : Dans la première affaire un responsable commercial « grands comptes » contestait son licenciement pour faute grave. En appel, les juges avaient déclaré irrecevables les preuves apportées par l’employeur au soutien du licenciement du salarié, ces preuves ayant été recueillies par des enregistrements clandestins des entretiens préalables et en avaient conclu au caractère injustifié du licenciement du salarié.
Or, les éléments recueillis permettaient d’attester que le salarié avait expressément refusé de fournir à son employeur le suivi de son activité commerciale !
 
L’employeur a donc formé un pourvoi en cassation, arguant du fait « que l’enregistrement audio, même obtenu à l’insu d'un salarié, est recevable et peut être produit et utilisé en justice dès lors qu’il ne porte pas atteinte aux droits du salarié, qu’il est indispensable au droit à la preuve et à la protection des intérêts de l’employeur et qu’il a pu être discuté dans le cadre d’un procès équitable ».
Et la Cour de cassation était amenée à répondre à la question suivante : « Est-ce qu’il doit être admis, sur le modèle de la Cour européenne des droits de l’homme, qu’une preuve obtenue de manière déloyale peut, sous certaines conditions, être soumise au juge civil ? », en notant par ailleurs que « les nouvelles technologies ouvrent aux justiciables des perspectives supplémentaires sur la façon de rapporter la preuve de leurs droits, mais elles présentent aussi des risques inédits d’atteintes à des droits fondamentaux (vie privée, secret professionnel etc.) ».
 
Mais depuis un arrêt d’Assemblée plénière de 2011, la jurisprudence obéissait à une règle : « Lorsqu’une preuve est obtenue de manière déloyale, c’est-à-dire lorsqu’elle est recueillie à l’insu d’une personne, grâce à une manœuvre ou à un stratagème, un juge ne peut pas tenir compte de ce type de preuve » (Cass. ass. plén. 7-1-2011 nos 09-14.316 et 09-14.667).
Et justement à l’occasion de ce contentieux, elle fait évoluer sa position pour se conforme ainsi au droit européen.
Ainsi elle rappelle dans sa réponse à la question posée la Cour européenne des droits de l’homme ne retient pas, par principe l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales.
Effectivement, il ne vous avait pas échappé que les juges européens estiment que, « lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence ».
Et elle cite opportunément la jurisprudence pénale aux termes de laquelle « aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale » (Cass. crim. 11-6-2002 n° 01-85.559 P).
En revanche, la puissance publique n’est pas autorisée à en faire autant…
Enfin, l’Assemblée plénière souligne « la difficulté de tracer une frontière claire entre les preuves déloyales et les preuves illicites » et cite une partie de la doctrine selon laquelle il existe un « risque que la voie pénale permette de contourner le régime plus restrictif des preuves en matière civile », suggérant ainsi « un abandon du principe de l'irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales ».
Mais la doctrine ne fait pas loi…
 
Par conséquent, l’Assemblée plénière décide ainsi que désormais « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ».
On n’est pas ni chez Pol Pot, ni chez « Poux-tine » : Le juge du fait peut encore, chez nous, apprécier librement…
 
Et la Cour explique dans son communiqué de presse qui aura accompagné le texte des arrêts rendus, répondre « à la nécessité de ne pas priver un justiciable de la possibilité de faire la preuve de ses droits, lorsque la seule preuve disponible pour lui suppose, pour son obtention, une atteinte aux droits de la partie adverse ».
Elle renvoie donc les parties devant la Cour d’appel de « Paris-olympique » qui devra « procéder au contrôle de proportionnalité tel qu’énoncé » sans pouvoir écarter d’emblée les preuves obtenues de manière déloyale comme l’avait fait la première Cour d’appel.
On aura noté de notre côté que même si une preuve déloyale n’est plus d’office irrecevable, les conditions requises par la Cour de cassation, y compris sa chambre sociale, pour qu’elle soit recevable sont très exigeantes : Le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l’employeur et vérifier s’il existait des raisons concrètes qui justifiaient un tel recours.
Il ne s’agit pas de permettre à un employeur de fliqué tous ses salariés n’importe où n’importe quand, n’importe comment.
Il doit ensuite rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié, et doit, enfin, apprécier le caractère proportionné de l’atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi.
Notons également qu’en l’espèce, face au refus du salarié de fournir les rapports d’activité demandés par l’employeur et l’absence de réponse à une simple mise en demeure aurait suffi à établir la faute grave…
 
La seconde affaire se présentait différemment car elle mettait en jeu la vie privée du salarié : En l’absence d’un salarié, son remplaçant avait découvert sur son compte Facebook, resté accessible sur son ordinateur professionnel, une conversation avec une autre salariée de l’entreprise.
Je ne sais pas comment il a pu faire : Quand il s’agit de pirater un compte et ses identifiants, j’en suis bien incapable.
À croire que la salariée avait dû procéder konnement à l’enregistrement automatique de ses mots de passe, alors que je nettoie tout toutes les semaines avec Ccleaner par exemple…
Et quand ce n’est pas mon poste de travail, je bosse mes documents sur une clé USB qui ne me quitte jamais… et je supprime mes dossiers sur la bécane, même ceux protégés par un mot de passe… Je me méfie des « bonnes âmes » !
 
Or, dans cette conversation, le salarié absent sous-entendait, dans des termes insultants, que la promotion dont avait bénéficié l’intérimaire était liée à son orientation sexuelle et à celle de son supérieur hiérarchique.
La « promotion canapé » quoi… Heureusement qu’ils avaient tous les deux la même appétence sexuelle… sans ça, bonjour les étoiles…
Le salarié intérimaire avait alors transmis cet échange à l’employeur ce qui avait entraîné le licenciement pour faute grave du salarié à l’origine de la conversation, en raison des propos insultants tenus, lors de cet échange électronique, à l’encontre de son supérieur hiérarchique et de son remplaçant.
Personnellement, j’ai ainsi bossé (pas longtemps) dans une boutique de plusieurs milliers de salariés où la Pédégère, mariée en justes noces avec « Monsieur le Baron », le banquier de référence de la boutique, avait annoncé à tout son personnel par voie de faire-part, la naissance de sa fille conçue avec son Directeur Général… qui n’était pas baron !
Alors bon, depuis, je me contre-cogne éperdument des ragots de couloir.
Quand tu es leur patron (même intérimaire et « en mission ») il faut juste savoir qui couche avec qui pour éviter de faire des impairs et de se brouiller inutilement avec les uns ou les autres….
 
Dans cette affaire-là, l’Assemblée plénière refuse à l’employeur la possibilité d’invoquer cet élément de preuve au soutien du licenciement du salarié.
En effet, les juges rappellent « qu’un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier, en principe, un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ».
Ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
Dès lors, décident les juges, « une conversation privée qui n’était pas destinée à être rendue publique ne pouvant constituer un manquement du salarié aux obligations découlant du contrat de travail, il en résulte que le licenciement, prononcé pour motif disciplinaire, est insusceptible d’être justifié ».
Comme tout cela est joliment bien dit…
 
Dans son communiqué, la Cour de cass. explique ainsi que « les juges n’avaient pas à s’interroger sur la valeur de la preuve provenant de la messagerie Facebook »  et indique que « cette solution consolide une jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation ».
En effet, en principe un fait de la vie personnelle ne peut constituer une faute du salarié dans la relation de travail (Cass. soc. 16-12-1997 n° 95-41.326 ; Cass. soc. 23-6-2009 n° 07-45.256 FS-PB).
Ce principe connait cependant des exceptions : Si le fait tiré de la vie privée caractérise un manquement à une obligation découlant de son contrat de travail (Cass. soc. 3-5-2011 n° 09-67.464 FS-PB ; Cass. soc. 23-6-2021 n° 19-21.651 F-D), ce que justement l’Assemblée plénière écarte ici expressément ; ou s'il se rattache à la vie professionnelle du salarié (Cass. soc. 6-2-2002 n° 99-45.418 F-D).
Par ailleurs, on sait que le trouble objectif causé au bon fonctionnement de l’entreprise par le comportement du salarié peut, en revanche, constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass. soc. 30-11-2005 n° 04-13.877 F-P ; Cass. soc. 13-4-2023 n° 22-10.476 F-D).
 
Bonne fin de week-end à toutes et à tous !
 
I³
 
Pour mémoire (n’en déplaise à « Poux-tine ») : « LE PRÉSENT BILLET A ENCORE ÉTÉ RÉDIGÉ PAR UNE PERSONNE « NON RUSSE » ET MIS EN LIGNE PAR UN MÉDIA DE MASSE « NON RUSSE », REMPLISSANT DONC LES FONCTIONS D’UN AGENT « NON RUSSE » !