Les gros malins

Y’en a qui ne doute décidément de rien !

Cour de cassation, chambre commerciale

Audience publique du mardi 5 janvier 2016

N° de pourvoi : 14-18688 14-18689 

Mme Mouillard (président), président

SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Yves et Blaise Capron, avocat(s) 

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 

Vu leur connexité, joint les pourvois n° C 14-18. 688 et D 14-18. 689 ; 

Attendu, selon les arrêts attaqués (Bourges, 10 avril 2014 et 9 mai 2014), que M. X... a été engagé le 1er janvier 2002 par la société anonyme Trap's en qualité de directeur de site dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel ; qu'un avenant à ce contrat, daté du 20 février 2007, a été conclu entre la société Trap's et M. X..., stipulant qu'une indemnité serait allouée à ce dernier en cas de licenciement pour une cause autre que pour faute grave, force majeure ou faute lourde ; que le 5 novembre 2007, le conseil d'administration de la société Trap's a nommé M. X... aux fonctions de directeur général ; que le 28 novembre 2007, l'assemblée générale l'a nommé administrateur ; que M. X..., dont les fonctions de directeur général avaient pris fin à compter du 15 mars 2010, a été révoqué de son mandat d'administrateur par l'assemblée générale du 22 juillet 2010 ; qu'ayant été licencié le 21 octobre 2010, il a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande tendant à voir condamner la société Trap's à lui payer l'indemnité de licenciement prévue par l'avenant à son contrat de travail ; que la société Trap's a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde ; que soutenant que cet avenant avait été conclu en fraude des dispositions légales régissant les conventions réglementées, la société Trap's et les organes de la procédure de sauvegarde ont demandé qu'il soit déclaré nul et de nul effet ; 

Sur le moyen unique du pourvoi n° D 14-18. 689 : 

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt du 10 avril 2014 de dire que l'avenant à son contrat de travail est nul et de nul effet alors, selon le moyen : 

1°/ que les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce relatives aux mandataires sociaux ne sont applicables que si le bénéficiaire de la convention passée avec la société est effectivement mandataire social de la société à la date où la convention a été conclue ; qu'en disant, dès lors, que l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, était nul et de nul effet sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, quand elle relevait que la rédaction de cet avenant avait eu lieu avant la tenue de la réunion du 5 novembre 2007 au cours de laquelle le conseil d'administration de la société anonyme Trap's avait nommé M. X... en qualité de directeur général de la société Trap's et avant la délibération du 28 novembre 2007 par laquelle l'assemblée générale de la société Trap's avait nommé M. X... en qualité d'administrateur de la société Trap's et quand elle ne constatait pas que la conclusion de ce même avenant avait eu lieu postérieurement à cette réunion du 5 novembre 2007 ou à cette délibération du 28 novembre 2007, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de commerce ; 

2°/ qu'une convention peut être annulée sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce si, visée par les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce, elle a été conclue sans autorisation préalable du conseil d'administration, alors qu'elle aurait dû l'être, et non si elle est entachée de fraude pour avoir été conclue de manière à exclure l'application de la procédure relative aux conventions réglementées prévues par les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce ; qu'en annulant, par conséquent, l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, au motif que cet avenant avait été conclu en fraude des dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce dans des conditions permettant de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées prévues par ces dispositions, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de commerce ; 

3°/ que la fraude à la loi suppose la réunion d'un élément matériel, consistant en l'emploi d'un procédé permettant d'éluder l'application d'une loi impérative, qui aurait été applicable, en l'absence de l'emploi d'un tel procédé, à l'acte litigieux, et un élément intentionnel, consistant en la volonté d'éluder l'application d'une telle loi impérative ; qu'en énonçant, par conséquent, pour dire nul et de nul effet l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's daté du 20 février 2007, que cet avenant avait été antidaté à une date antérieure à la nomination de M. X... en qualité de mandataire social de la société Trap's, que le fait de dater cet avenant à une telle date permettait de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées par les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce en ne le soumettant pas au conseil d'administration et au vote de l'assemblée générale de la société Trap's et que ledit avenant a été conclu en fraude des dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce, sans constater, après avoir relevé que la rédaction de cet avenant avait eu lieu avant la tenue de la réunion du 5 novembre 2007 au cours de laquelle le conseil d'administration de la société anonyme Trap's avait nommé M. X... en qualité de directeur général de la société Trap's et avant la délibération du 28 novembre 2007 par laquelle l'assemblée générale de la société Trap's avait nommé M. X... en qualité d'administrateur de la société Trap's, que la conclusion de ce même avenant avait eu lieu postérieurement à cette réunion du 5 novembre 2007 ou à cette délibération du 28 novembre 2007 et donc, sans constater que, s'il n'avait pas été daté du 20 février 2007, l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's aurait été soumis aux dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de commerce ; 

4°/ que la fraude à la loi suppose la réunion d'un élément matériel, consistant en l'emploi d'un procédé permettant d'éluder l'application d'une loi impérative, qui aurait été applicable, en l'absence de l'emploi d'un tel procédé, à l'acte litigieux, et un élément intentionnel, consistant en la volonté d'éluder l'application d'une telle loi impérative ; qu'en annulant, par conséquent, l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's daté du 20 février 2007, au motif que cet avenant avait été conclu en fraude des dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce dans des conditions permettant de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées prévues par ces dispositions, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par M. X..., si, compte tenu des circonstances de l'espèce, la conclusion de cet avenant n'aurait pas été approuvée sans difficulté par l'assemblée générale des actionnaires de la société Trap's si cette approbation avait été sollicitée, et si, en conséquence, pour cette raison, l'élément intentionnel de la fraude alléguée n'était pas manquant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de commerce ; 

5°/ que les conventions visées à l'article L. 225-38 du code de commerce et conclues sans autorisation du conseil d'administration ne peuvent être annulées que si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société ; qu'en énonçant, pour dire que l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, était nul et de nul effet sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, que cet avenant a eu des conséquences dommageables pour la société Trap's dans la mesure où elle a généré un important contentieux entre les parties, quand, par ces motifs, elle ne caractérisait pas que l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, avait eu des conséquences dommageables pour la société Trap's, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce ; 

6°/ que les conventions visées à l'article L. 225-38 du code de commerce et conclues sans autorisation du conseil d'administration ne peuvent être annulées que si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société ; qu'en énonçant, pour dire que l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, était nul et de nul effet sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, que cet avenant a eu des conséquences dommageables pour la société Trap's dans la mesure où le conseil de prud'hommes de Nevers a, par un jugement du 8 avril 2013, considéré qu'il devait trouver application, quand la cour d'appel de Bourges a, par un arrêt du 9 mai 2014, infirmé ce jugement du 8 avril 2013 sur ce point, l'arrêt attaqué se trouve privé de fondement juridique au regard des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce ; 

7°/ que l'action en nullité d'une convention visée à l'article L. 225-38 du code de commerce et conclue sans autorisation du conseil d'administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; qu'en retenant, par conséquent, que le point de départ de la prescription de l'action en nullité exercée par la société Trap's à l'encontre de l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, devait être fixé à la date à laquelle cet avenant a été révélé à la société Trap's, que cette date était la date à laquelle le conseil d'administration de la société Trap's avait eu connaissance de son existence, qu'une telle date devait être fixée au 7 avril 2010, date à laquelle M. X... a informé le conseil d'administration de la société Trap's de l'existence de cet avenant, et qu'en conséquence, l'action en nullité exercée par la société Trap's n'était pas prescrite, sans caractériser que ledit avenant avait été dissimulé, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce ; 

8°/ que l'action en nullité d'une convention visée à l'article L. 225-38 du code de commerce et conclue sans autorisation du conseil d'administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; qu'une convention ne peut être regardée comme ayant été dissimulée que si est caractérisée la volonté des intéressés de dissimuler cette convention, une telle volonté ne pouvant être déduite du seul défaut d'information du conseil d'administration ; qu'en retenant, dès lors, que le point de départ de la prescription de l'action en nullité exercée par la société Trap's à l'encontre de l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, devait être fixé à la date à laquelle cet avenant a été révélé à la société Trap's, que cette date était la date à laquelle le conseil d'administration de la société Trap's avait eu connaissance de son existence, qu'une telle date devait être fixée au 7 avril 2010, date à laquelle M. X... a informé le conseil d'administration de la société Trap's de l'existence de cet avenant, et qu'en conséquence, l'action en nullité exercée par la société Trap's n'était pas prescrite, sans caractériser la volonté des intéressés de dissimuler ledit avenant, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce ; 

9°/ que l'action en nullité d'une convention visée à l'article L. 225-38 du code de commerce et conclue sans autorisation du conseil d'administration se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention ; que, toutefois, si elle a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; que, s'il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s'apprécie à l'égard de la personne qui exerce l'action ; que, lorsque c'est la société qui a conclu la convention litigieuse qui exerce l'action, la révélation de la convention ne s'apprécie pas au regard du seul conseil d'administration de la société ; qu'en considérant le contraire, pour retenir que le point de départ de la prescription de l'action en nullité exercée par la société Trap's à l'encontre de l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's daté du 20 février 2007 devait être fixé au 7 avril 2010, date à laquelle M. X... a informé le conseil d'administration de la société Trap's de l'existence de cet avenant, et qu'en conséquence, l'action en nullité exercée par la société Trap's n'était pas prescrite, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce ; 

Mais attendu, en premier lieu, qu'une convention intervenue entre une société et son dirigeant peut être annulée si elle est entachée de fraude pour avoir été conclue dans le dessein de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées par les articles L. 225-38 et suivants du code de commerce ; qu'après avoir constaté que la rédaction de l'avenant daté du 20 février 2007 était intervenue au cours des jours ayant précédé la tenue du conseil d'administration du 5 novembre 2007 et celle de l'assemblée générale du 28 novembre suivant, et relevé que M. X... avait, lors de son audition dans le cadre de l'enquête diligentée pour faux et usage de faux, indiqué que, sans cet avenant lui assurant une indemnité en cas de perte de son mandat social, il n'aurait jamais accepté le mandat de directeur général de la société Trap's, l'arrêt retient que le document litigieux a été établi afin de permettre à M. X... de faire face aux conséquences personnelles de sa nomination en qualité d'administrateur, et que ce document, en tant qu'il stipule le versement à son profit d'une indemnité en cas de licenciement, a pour cause, non le contrat de travail qui le liait à la société Trap's, mais sa nomination en qualité de directeur général de cette société ; qu'il ajoute que le fait de le dater avant sa nomination permettait de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées par l'article L. 225-38 du code de commerce en ne le soumettant pas à l'autorisation du conseil d'administration et à l'approbation de l'assemblée générale ; qu'en cet état, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder aux constatations ni à la recherche inopérantes invoquées par les troisième et quatrième branches, a pu décider que cet avenant, intervenu en fraude des dispositions légales régissant les conventions réglementées, devait être annulé ; 

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant relevé que l'avenant litigieux, qui imposait à la société Trap's d'allouer à M. X... une indemnité complémentaire de licenciement représentant l'équivalent d'une année de sa rémunération de mandataire social, avait généré un important contentieux entre les parties, la cour d'appel a pu en déduire, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la sixième branche, que cet avenant avait eu des conséquences dommageables pour la société ; 

Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir constaté que l'avenant, daté du 20 février 2007, avait en réalité été signé quelques jours seulement avant la nomination de M. X... aux fonctions de directeur général et d'administrateur de la société Trap's, l'arrêt relève que c'est seulement au cours du conseil d'administration du 7 avril 2010 que M. X... a informé ce dernier de l'existence de cet avenant ; qu'il ajoute que les procès-verbaux antérieurs à celui du 7 avril 2010 ne font aucune mention de cet avenant, dont il n'est pas démontré qu'il figurait dans le dossier de M. X... ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la convention litigieuse avait été volontairement dissimulée tant à la société qu'à ses organes, ce dont il résultait que le point de départ du délai de la prescription était reporté au jour où cette convention avait été révélée, la cour d'appel a statué à bon droit ; 

Et attendu, enfin, que s'il y a eu volonté de dissimulation, la révélation de la convention s'apprécie à l'égard de la personne qui exerce l'action ; que l'arrêt constate que l'existence de l'avenant litigieux a été révélée au président-directeur général de la société Trap's ayant exercé l'action en nullité au nom de celle-ci lors de la réunion préparatoire du conseil d'administration du 7 avril 2010 ; que par ce motif de pur droit, suggéré par la défense, substitué à celui critiqué par la dernière branche, la décision se trouve justifiée ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; 

Et sur le moyen unique du pourvoi n° C 14-18. 688 : 

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt du 9 mai 2014 de rejeter sa demande tendant à la condamnation de la société Trap's à lui payer le complément d'indemnité de licenciement alors, selon le moyen, que la cour d'appel de Bourges ayant justifié le rejet de la demande de M. X... tendant à la condamnation de la société Trap's à lui payer la somme de 81.852,24 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement par le seul fait que l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's daté du 20 février 2007 a été déclaré nul et de nul effet par un arrêt de la cour d'appel de Bourges du 10 avril 2014, la cassation à intervenir de ce dernier arrêt, sur le pourvoi n° D 14-18. 689, entraînera la cassation par voie de conséquence de l'arrêt attaqué en application des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile ; 

Mais attendu que le pourvoi n° D 14-18. 689 étant rejeté, le moyen est sans portée ; 

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Condamne M. X... aux dépens ; 

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Trap's et à la Selarl Aurélie Lecaudey, en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de cette société, la somme globale de 3.000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille seize.

Non mais : Le contrat passé en fraude de la procédure de contrôle des conventions réglementées est annulable !

Faudrait pas non plus pousser « mémère dans les orties » !

Mais que de circonvolutions pour en arriver là.

L’avenant accordant une indemnité de licenciement à un salarié d’une société et conclu juste avant qu’il en soit nommé dirigeant afin d’éluder la procédure de contrôle des conventions réglementées est entaché de fraude. Il peut donc être annulé s’il est préjudiciable à la société. 

Leçon de droit :

1 – Sauf exception, la conclusion d’une convention entre une société anonyme (SA) et l'un de ses mandataires sociaux (directeur général, directeur général délégué, administrateur, membre du directoire ou du conseil de surveillance) est soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration (ou de surveillance) et à l’approbation de l'assemblée générale (C. com. art. L 225-38, L 225-40, L 225-86 et L 225-88). La convention conclue sans autorisation préalable du conseil peut être annulée si elle a eu des conséquences dommageables pour la société (art. L 225-42, al. 1 et L 225-90, al. 1 du même Code). 

À la lettre, le dispositif s’applique seulement si le cocontractant de la société a déjà la qualité de mandataire social à la date de la conclusion de la convention. La convention est-elle annulable lorsqu’elle a été conclue avant que le cocontractant n’acquière cette qualité dans le but d’éluder la procédure de contrôle ? C’est la question qui a été posée à la Cour de cassation à propos d’un avenant à un contrat de travail conclu entre une SA et un futur dirigeant.

Les faits :

2 – Une SA embauche un directeur de site en 2002. Le contrat de travail de celui-ci est modifié par un avenant, daté de février 2007, précisant qu’une indemnité lui serait allouée en cas de licenciement pour une cause autre que pour faute grave, force majeure ou faute lourde. En novembre 2007, l’intéressé est nommé administrateur par le conseil d’administration puis directeur général par l’assemblée générale. Trois ans plus tard, ses fonctions de directeur général prennent fin, son mandat d’administrateur est révoqué et il est licencié. Il réclame l’indemnité prévue par l’avenant. La société et les organes de la procédure de sauvegarde dont celle-ci fait l’objet invoquent alors la nullité de l’avenant au motif qu'il a été conclu en fraude des dispositions légales régissant les conventions réglementées.

Rappel : Une convention passée en fraude de la procédure de contrôle est annulable.

3 – Pour la première fois, la Cour de cassation pose expressément le principe : Une convention intervenue entre une société et son dirigeant peut être annulée si elle est entachée de fraude pour avoir été conclue dans le dessein de l’exclure du champ d’application des conventions réglementées par les articles L 225-38 s. du Code de commerce. De précédentes décisions faisaient déjà référence à la fraude (Cass. com. 2-7-1974 n° 72-14.218 : Bull. civ. n° 216 à propos d’une cession de droits sociaux ; Cass. soc. 10-4-2013 n° 11-25.841 : BRDA 10/13 n° 1 relatif à un contrat de travail stipulant une indemnité conventionnelle de licenciement). 

La Haute juridiction écarte ainsi l’argument de l’ancien salarié qui soutenait que seules les conventions conclues sans autorisation préalable du conseil pouvaient être annulées et non celles entachées de fraude pour avoir été conclues de manière à échapper à la procédure de contrôle. 

La nullité est encourue que le conseil n'ait pas été consulté, qu'il ait refusé de donner son autorisation ou encore qu’il l’ait donnée irrégulièrement (Cass. com. 18-10-1994 n° 92-22.052) et aussi désormais lorsque l’absence d’autorisation résulte d’une fraude. 

4 – Même lorsqu’existe une fraude – et alors qu’il est généralement admis qu’elle fait exception à toutes les règles – il résulte de la décision commentée que l’action en nullité demeure soumise au régime défini par le Code de commerce en matière de convention réglementée : La convention n’est annulable que si elle a causé un préjudice à la société.

Conclusion : La réunion des conditions justifiant l'annulation de la convention en l'espèce :

5 – La Cour de cassation a jugé que l’avenant au contrat de travail devait être annulé.


D’une part, l’avenant était bien intervenu en fraude des dispositions légales régissant les conventions réglementées. Il avait été rédigé, non pas en février 2007, mais au cours des jours ayant précédé la tenue du conseil d’administration et de l’assemblée générale nommant le salarié administrateur et directeur général. Lors d’une enquête, celui-ci avait indiqué que, sans cet avenant lui assurant une indemnité en cas de perte de son mandat social, il n’aurait jamais accepté le mandat de directeur général. L’avenant avait été établi afin de lui permettre de faire face aux conséquences personnelles de sa nomination en qualité d’administrateur. En ce qu’il prévoyait le versement d’une indemnité en cas de licenciement, cet avenant avait pour cause, non le contrat de travail liant l’intéressé à la société mais sa nomination comme directeur général. Le fait de l’antidater permettait de l’exclure du champ d’application des conventions réglementées et d’éluder l’autorisation du conseil d’administration et l’approbation de l’assemblée générale.

D’autre part, l’avenant, qui imposait à la société d’allouer à l’intéressé une indemnité complémentaire de licenciement représentant l’équivalent d’une année de sa rémunération de mandataire social, avait suscité un important contentieux entre les parties : Il avait donc eu des conséquences dommageables pour la société. Il importait peu qu’une décision rendue dans le cadre d’une instance initiée devant une juridiction prud’homale ait refusé d’ordonner l’exécution de l’avenant.

Ça, c’est le côté « juriste ».

L’aspect « ingénieur juridique » aurait conseillé, dans tous les cas, de signer cette convention après la nomination du gugusse : Si les parties avaient été d’accord, un simple PV de CA aurait suffi à valider le procédé et aurait permis aux juges de cassation de prolonger leur sieste au lieu de nous faire la démonstration de leurs immenses qualités de juristes pointilleux.

Ces gars-là étaient manifestement trop kons pour l’imaginer.

Encore plus taré que ça : L’intéressé avoue la fraude !

Magnifique : Il mérite bien d’être débouté de toutes ses prétentions !