Les avancées de la « Loi El-Konnerie »

On laisse courir encore un peu les « Panama-pampers »… 

Ce n’est pas que ce soit inintéressant, mais ça n’empêche pas le monde de poursuivre sur sa lancée et nous y reviendrons rapidement (peut-être demain ?)

Et j’ai d’ailleurs été très étonné du travail des parlementaires, en commission (ce qui mérite d’être salué), sur le projet de loi qui met vos lycées, facultés et « syndicaleux » en transe et porte vos gamins à découcher toute la nuit en des lieux symboliques de rassemblement dans le calme : Chapeau !

Une nouvelle forme d’indignation, debout durant les nuits-blanches qui n’ont rien à voir avec celles de « De-la-nuée » : J’adore le rapprochement, à vrai dire !

On en est où exactement ? Et sur quelle voie va cette réforme du droit du travail ?

Elle se voulait simplificatrice afin de favoriser les embauches – en cas de micro-reprise – notamment en mettant en place « un barème » des indemnités-plafonds à verser aux salariés en fonction de leur ancienneté.

Une demi-konnerie qui a disparu, sauf à revenir sous forme d’un tarif « indicateur » !

D’abord parce qu’il y a un minimum conventionnel qui s’impose à toutes ruptures du contrat de travail à l’initiative de l’employeur, y compris aux juges. Et il est calculé sur les derniers salaires et l’ancienneté du salarié dans l’entreprise.

Alors mettre un plafond, fonction des mêmes salaires et de la même ancienneté du salarié dans l’entreprise, pour apprécier le « préjudice » du salarié qui perd son emploi, qui va se retrouver en difficulté de reclassement et vivre une grande partie de sa carrière future en « looser » et de l’assistanat social, il ne reste plus à la justice que pas grand-chose pour apprécier au cas par cas !

L’idée était de « sécuriser » l’employeur en traçant des lignes à ne pas dépasser, mais de cerner le juge dans ses délires, rendant prévisibles les solutions de « dégraissage » des effectifs, mais comme je l’ai déjà affirmé, les plafonds seraient rapidement devenus des minimas incontournables, sans bénéfice de discussion…

Il faut quand même se rendre compte que ça ne fait jamais plaisir à un employeur de se séparer des compétences qu’il a eu tant de mal à réunir autour de lui et qu’il a contribué à former au fil du temps.

Les éléments de valeur iront à la concurrence, ce qui va plomber encore plus l’activité de son entreprise justement au moment où elle en aurait le plus besoin, parce qu’elle est en difficulté ; les éléments « interchangeables », il faudra de nouveau en recruter, au risque de se tromper (environ une embauche sur deux à l’essai), ce qui a un coût et est chronophage, en cas de rebond, reprise, retournement, redressement de l’activité (ce qu’on lui souhaite)…

Galères devant lesquelles on hésite souvent quand on les a connues et que l’on repousse le plus tard possible (parfois trop tard).

Un patron, ça a une tête, froide en principe, mais ça fait aussi pipi comme tout le monde et les patronnes, assises, comme toutes les filles ! 

On pouvait donc raisonnablement penser « passer à côté », mais, mais, mais… la commission des Affaires Sociales, qui examinait le texte, a pris une mesure radicale : Elle a décidé de remplacer le « paquet Bad-Inter » posant une longue liste de principes de base autour desquels le Code du travail devait être réécrit, par une commission de réécriture intégrant des experts.

Ouf ! Deviendraient-ils tout d’un coup « intelligents », loin des dogmes et postures ?

Un des intérêts de la mesure est évidemment de supprimer la mention du droit à l’affirmation des convictions religieuses prévu qui faisait polémique…

Mais pas seulement : La pause de 11 heures consécutives (temps de repos quotidien obligatoire) est rétablie par les députés !
Il ne sera donc pas possible de fractionner ce temps, comme le projet de loi en ouvrait la possibilité.

Le droit à la déconnection est réaffirmé avec vigueur et c'est tant mieux.

Une évolution qui devrait donc largement couper l’herbe sous le pied des oppositions les plus fortes à la loi, qui mettaient en exergue cette mesure pour en dénoncer la félonie.

Et puis après la commission des affaires économiques, c’est la commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale qui a discuté de l’article 30 du projet de loi et est parvenue à adopter un texte que nous reproduisons ci-dessous, tel qu’il sera discuté par les députés au mois de mai, même s'il risque vraiment d'être censuré par le Conseil Constitutionnel.

Le résultat, fruit d’une tentative de compromis élaboré sous la direction du rapporteur général apporte quelques éclaircissements, mais hélas entretient les incertitudes antérieures, voire se révèlera peut-être nuisible.

Le nouveau texte de l’article 1233-3 du code du travail, tel qu’il émane de la commission des affaires sociales :

« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutif notamment :

1° À des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation, une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

a) un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus.

2° À des mutations technologiques ;

3° À une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° À la cessation d’activité de l’entreprise.

L’appréciation des difficultés économiques, des mutations technologiques ou de la nécessité d’assurer la sauvegarde de sa compétitivité s’effectue au niveau de l’entreprise si cette dernière n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun aux entreprises implantées sur le territoire national du groupe auquel elle appartient.

Ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique les difficultés économiques créées artificiellement à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture de contrat de travail, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l’une des causes énoncées au présent article. »

Ah que voilà enfin un ensemble de critères qui tentent d'être clairs et précis !

Il était temps, même si ça soulève des questions…

Car c’est perfectible, naturellement, parce qu’on peut rester dubitatif sur cette rédaction (quand on est « juriste pointilleux » seulement).

Quelle utilité y a-t-il à préciser la nature des indicateurs économiques, surtout de façon non exhaustive (mention « tel que… ») qui suppose l’existence d’autres situations, alors que inversement est précisé « pertes d’exploitation » laissant supposer qu’on veut exclure des pertes d’autres natures ?

Vous aurez noté comme moi que le « 1° » se termine par les mots « soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ».

C’est quoi ?
Qu'est-ce que ça veut dire de renforcer ainsi les effets de seuils entre TPE, PME, ETI et autres pour lesquelles le dispositif de change rien, alors même que l'on sait que près de 750.000 entreprises n'embaucheraient pas pour ne pas avoir à franchir un des fameux « seuils sociaux » d'effectif ?
On marche sur la tête et ça ne passera même pas la censure du « Conscons » !

Le pire, c'est que le rapporteur a justifié en séance de commission cette addition par l’obligation constitutionnelle de respecter la liberté d’entreprendre. Fort bien, mais alors à quoi servent toutes ces précisions si l’entrepreneur doit bénéficier de cette liberté ?

On touche du doigt toute l’hypocrisie d’une réglementation qui n’a en réalité comme raison d’être que de justement limiter cette liberté d’entreprendre.

Le texte ajoute par ailleurs à la loi antérieure « la cessation d’activité de l’entreprise » (4°) et « la sauvegarde de sa compétitivité » (3°).

Sur la cessation d’activité, cela semble évident, mais pourrait-on inclure la cessation de l’activité concernée par les licenciements, sans qu’il s’agisse de celle de l’entreprise en entier ?

Quant à la sauvegarde de la compétitivité, cela n’ajoute ni ne retranche rien à la jurisprudence existante, ni à tous ses flottements et revirements constants qui font qu’il s’agit d’un des sujets les plus commentés et discutés par les spécialistes les plus savants, et donc d’une réglementation des plus incertaines pour l’entrepreneur.

Le texte manque son objectif de sécurisation des décisions de l’employeur.

Au contraire, il ajoute une restriction pour interdire la création artificielle de difficultés dans le but de procéder à des suppressions d’emplois.

Bon, il faut être vicieux, mais j’ai déjà vu le cas de cette entreprise en grève « dure », qui déménage ses machines en un week-end et va se poser en Belgique : Le lundi, dépôt de bilan en bonne et due forme, laissant à l’administrateur judiciaire le soin de faire le plan social avec les restes, et les piquets de grèves de blocage amenés à garder une « coquille vide »…

Moi même, j'ai bien ouvert des « entrepôts de secours », des « sites-bis » précaires dits « déconcentrés », avec des non-grévistes pour persister à poursuivre l'activité de la boutique avant que les choses ne rentrent dans l'ordre.
Trop drôle !

Car le texte précise que l’appréciation des difficultés et de la compétitivité doit se faire, non pas au niveau mondial comme le décide la jurisprudence jusqu’à maintenant, mais au niveau national, même « multi-sites »…

Florange, Mital, Titan, vous vous souvenez ?

Les groupes mondiaux apprécieront ce geste venant grandement diminuer la portée de la restriction ci-dessus concernant la création artificielle des difficultés…

Il n'y a que « Du-Kon-Gnan-Gnan » qui y voit une loi dictée par les grands groupes multinationaux.
Pourtant cette précision est destinée à modifier la jurisprudence acquise et a été pour le moment imposée par le gouvernement.

Et, paradoxalement, elle répond clairement au souci d’empêcher les licenciements intervenant dans les établissements gaulois des groupes internationaux, qui assèchent ces derniers en répartissant les commandes à leur détriment et au profit de filiales implantées dans d’autres pays où la compétitivité est meilleure – ce que les partis de gôche et les « syndicaleux » condamnent comme autant de « licenciements boursiers ».

Là, on tente d’y remédier en définissant comme « artificielles » les difficultés rencontrées par les établissements ainsi privés de commandes et contraints à terme de disparaître, mais sans prendre en compte la dimension internationale desdites activités : Curieux.

Toutefois, une entreprise n’agit jamais de « façon artificielle ».

Si un groupe international préfère confier la fabrication de sa production à une filiale plutôt qu’à une autre, ce n’est pas pour un motif « artificiel », mais bien parce qu’il y va de sa compétitivité, dont les causes peuvent être multiples (droit douanier, coût d’acheminement, niveau des charges sociales, impositions diverses) et pas seulement liées à ce qui est mis la plupart du temps sur le compte du seul dumping social.

D'ailleurs, de quel droit refuseraient-on à un tel groupe le choix de ses implantations, et de la répartition de sa production – surtout si ce groupe est de nationalité étrangère ? Et donc le souci de compétitivité, que la loi reconnaît par ailleurs, doit pouvoir justifier des choix pouvant conduire à des licenciements…

Même si je suis contre, par principe.

Le texte des deux alinéas mentionnés conduit donc à une contradiction apparente.

En réalité il y a ici encore un non-dit tenant à ce que le législateur s’en remet aux tribunaux et refuse de prendre parti sur la notion de compétitivité dégagée par la jurisprudence et reprise dans le projet de loi.

C’est en effet que, si la Cour de cassation permet à l’employeur de licencier pour sauvegarder sa « compétitivité », elle ne lui permet pas de le faire pour conserver sa « rentabilité ». Un peu comme si la compétitivité ne consistait pas à être rentable, pour pouvoir se développer et investir ! Non, pour la Cour qui implicitement se range à l’argumentation « anticapitaliste » bien connue, être rentable ne sert qu’à payer les gras dividendes à des actionnaires « boursiers »…

D’où cette casuistique juridique infernale dans laquelle les employeurs doivent, et continueront de devoir, se plonger pour tenter de déterminer où se situe la ligne jaune à ne pas franchir : Donc, rien de nouveau sous le soleil sur ce point-là !

D'ailleurs, le rapporteur a en séance pris soin d’indiquer qu’il ne partageait pas la vue du gouvernement, et qu’il était en discussion avec lui pour revenir à une appréciation mondiale.

Donc affaire à suivre…

Mais pour le reste, c’est déjà une sacrée avancée.

Car en détaillant ce qui caractérise une baisse de commandes ou de chiffre d’affaires, on peut en conclure qu’il y a « incitation » pour les tribunaux à exclure les cas non mentionnés, alors qu’il est bien entendu impossible de déterminer autoritairement quelle sera l’importance pour l’emploi des baisses en question. 

Quid si le périmètre de l’activité a changé et quels emplois sont impactés ?

Sans compter que la référence aux trimestres de l’année précédente peut n’avoir aucune signification.

Un an, c’est long et ce n’est plus un licenciement économique pour sauver la totalité des emplois, mais bien la faillite complète qui guette les entreprises « trop grosses », mais pas assez pour entrer dans le petit-club des « too big to fail » !

Devoir attendre un ou jusqu’à quatre trimestres pour engager la réorganisation d’une entreprise sera bien souvent une exigence surréaliste en raison de sa tardiveté.

Comme vous le savez, je me targue de n’avoir jamais licencié que 5 personnes dans toute ma carrière de « redresseur d’entreprises » (qui commence à être longue).

La première flopée s’est passée quand la « boutique » de mon patron du moment, sur une konnerie de mon dégé, perd 60 % de son activité en quatre mois : Un psychorigide néfaste !

Il me fallait non seulement anticiper et préparer une réduction des effectifs de plus de 50 % (sur 450 personnes présentes aux effectifs), tout en mettant en place des mesures nécessaires pour retrouver le CA manquant. Je l’ai fait aussi en élargissant le périmètre de l’activité de « la boutique », mais ça a demandé une année complète d’efforts tous azimuts, et quelques investissements vite amortis, pour doubler une première fois l’activité « nouveau-format » (80 % du CA ex-ante) en dépassant le point-mort, puis une seconde fois (160 % du CA ex-ante)…

Et puis, « chassé » toutes les semaines et jusque sur les plages de Balagne (je me souviens encore d’un aller-et-retour express sur la kapitale en plein mois d’août), je suis parti vers d’autres cieux… plus mouvementés, il faut le dire, pour remettre au travail 160 personnes très fortement syndiquées (je devais être le seul à ne pas avoir de carte) d’une « autre boutique », où quand ils faisaient 1 de CA, ils coûtaient 1,92 !

18 mois plus tard, ils ne coûtaient plus que 0,98 et sans un seul licenciement !

Là, dans le premier cas, avec ces nouveaux critères, je n’aurai pas pu entrer dedans.

D’autant qu’à l’époque, il fallait déjà en passer par une autorisation préalable de l’inspecteur du travail pour des plans de plus de 10 salariés sur trois mois d'affilée (alors que j’en avais 225 sur le dos à « gérer »), imaginez-vous bien que je me suis débrouillé pour n’en faire que… quatre !

Dont deux n’en pouvaient plus et les deux autres, c’étaient leurs chefs d’équipe qui n’en pouvaient plus : Ceux-là, on n’allait pas les maintenir et ils le savaient.

Le cinquième, ça a été à mon corps-défendant où la salariée avait « inventé » une situation la rendant « inapte » pour le médecin du travail : Un vrai piège juridique que je n’ai pas vu venir !

Salaud de toubib du boulot…

Quant au sixième, dans encore une autre « boutique », elle a « pris acte » dans un « piège juridique » monté de toute pièce, que là non plus je n’ai pas vu venir, et elle s’est faite exploser devant les prud’hommes : Un beau dossier, bien traité, que j’en suis très fier…

Vous savez, quand je vous dis qu’on tue à « petit feu » le contrat de travail dans ce pays, ce n’est pas du dogmatisme de ma part, mais bien une réalité vécue !

Passons…

Parallèlement, on a depuis quelques confirmations : La mobilisation contre la loi est en plein essoufflement. L’annonce par « J’y-Sais Maille-Ire » d’un recours judiciaire contre la loi le laissait pressentir : Les « syndicaleux » ne croient pas pouvoir obtenir le retrait du texte par des manifestations de rues. L’effort fourni la semaine dernière relevait plus du baroud d’honneur. Les « contestataires » ne peuvent plus compter que sur les amendements parlementaires pour combattre le projet du gouvernement, après avoir montré leur niveau de faiblesse.

Et ce nonobstant la « mobilisation » de la jeunesse et ses « nuits debout »…

Du coup, les tractations ouvertes avec l’UNEF devraient finir de vider la contestation de sa substance, moyennant quelques amendements et déboucher à la fois sur une enveloppe d'un demi-milliard que vous n'avez pas encore cotisé, et la mise au poteau du CDD qui sera surtaxé, vous vous rendez compte, le seul outil qui représente jusqu'à 80 % des embauches actuelles : C'est dire s'ils ont tout compris, là.

Car les « révolutionnaires » de la « Nuit Debout » ont constaté que la répression policière faisait régner la terreur et qu’il fallait bien organiser des sit-in sans battre le pavé. Une grande partie des adeptes du mouvement propose de ne plus s’arrêter à la loi « El-Khonnerie » et de jeter les bases d’une nouvelle société, ce qui est un autre chapitre, un peu comme en mai 1968…

Plus rien ne devrait donc menacer la réforme de « Menuet-Valse ».

Au moins un texte, qui a force de « reculs », de « marche en arrière » (contra « McRond » qui lui à annoncé qu'il marche en avant), réforme constitutionnelle, provisoirement la réforme de la retenue à la source, et tant de renoncements qui auront marqués le quinquennat du « Capitaine-de-pédalo-à-la-fraise-des-bois », roi des glands, « gras-nul-laid » peut encore avoir une chance d’avancer.

Certes tellement édulcoré que ça ne relancera pas l’économie ni arrêtera la montée du chômage, mais c’est un outil sur lequel il faudra sans doute revenir : Un premier pas d’une valse à trois temps qui les éjectera tous…