L’affaire de la semaine…
Aura été celle « Ricard-Fer-rang » : A-t-il
commis un abus de biens sociaux ?
D’emblée, le « juriste-fiscaliste » vous répond
« non » !
Techniquement impossible.
Même moi qui ai suivi de loin cette histoire-là, j’ai
fini par comprendre cette histoire de ce ministre qui fut secrétaire général « d’En
Marche », après avoir été député socialiste frondeur, après avoir été
dirigeant effectif de mutuelle.
Dans le cadre de ces fonctions mutualistes, et au nom
des principes bien compris de l’économie sociale et solidaire, il a fait payer des
loyers annuels par sa mutuelle (donc par les assurés…), tombés directement dans
les poches de la SCI de sa femme, propriétaire d’un bien qu’elle a acheté
uniquement avec la certitude que la mutuelle de son mari en deviendrait la
locataire.
Au passage, la mutuelle a financé d’importants travaux
pour « entrer dans ses murs », qui certes valorisent un bien
appartenant à la compagne du directeur général, mais surtout rend ces locaux
aptes à l’usage qui en a été fait : Logique.
Et le ministre soutient que la pratique est légale.
Absolument.
D’abord, sa femme n’est pas sa femme. Peut-être une
concubine, un sex-toy bipède qui fait aussi business-woman dans le civil.
Ensuite, il ne peut pas y avoir d’abus de bien social
ailleurs que dans une société commerciale. C’est marqué comme ça dans le marbre
de la loi.
Il peut y avoir « abus de confiance »,
enrichissement sans cause, délit de concussion (quand il s’agit d’argent
public), prise illégale d’intérêt, mais pas « abus de biens sociaux »,
surtout pour « une chose », les locaux, qui n’a jamais appartenu à la
mutuelle locataire…
Certes, les administrateurs seraient complices d’une « manipulation ».
Mais justement, c’est leur choix éclairé que de rester dans la position d’un
locataire (un choix de gestion qui peut s’expliquer de mille et une façons
parfaitement honorables) plutôt que de devenir propriétaire, immobiliser
durablement des fonds pour se payer une charge de fonctionnement…
Et justement, dans ce cas-là, il faut trouver un « honorable-investisseur »
qui prenne le risque de porter ledit immeuble.
Ok, c’est la « poulie-fendue » du patron
exécutif, aurait-ce été plus « moral » que ce soit une banque, un
FCPI de type capitaliste boursier, une SCII ayant pignon sur rue ?
L’abus de biens sociaux se caractérise par un élément
matériel, l’usage par le dirigeant social des biens, du crédit, des pouvoirs ou
des voix de la société et par un élément moral, la mauvaise foi de l’auteur qui
agit à des fins personnelles directes ou indirectes.
Les conditions préalables : C’est l’ensemble des
sociétés à risque limité qui sont concernées par cette infraction. Ne sont donc
pas concernées les mutuelles…
Les peines encourues de l’abus de biens sociaux :
Les articles L 241-3 et L242-6 du code de commerce prévoient à l’encontre des
auteurs d’abus de biens sociaux la peine maximale de 5 ans d’emprisonnement et
une amende de 375.000 €.
Notons que ces peines, en apparence lourdes, n’ont
pourtant pas permis d’enrayer l’augmentation constante du nombre de
condamnations pour abus de biens sociaux ces dernières années.
En effet, les peines de prison fermes sont rares et
l’amende ne prend pas en compte les profits réalisés comme c’est pourtant
fréquent en droit des affaires, notamment en matière boursière. Il arrive ainsi
que, dans les cas les plus extrêmes, certains dirigeants provisionnent par
avance le montant de l’amende sur leurs fonds personnels.
De plus, une interdiction de gérer ne peut être
prononcée à titre complémentaire comme c’est pourtant le cas pour des
infractions de droit commun telles que le vol, l’escroquerie ou l’abus de
confiance.
On peut faire un petit-inventaire des moyens de
défense. Il y a ceux qui sont inopérants :
– Le quitus : En droit pénal le consentement de
la victime est, sauf exceptions, inopérant sur la constitution de l’infraction.
De plus, l’article L225-253 du code de commerce prévoit que « aucune décision de l’assemblée générale ne
peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les
administrateurs ou contre le directeur général pour faute commise dans
l’accomplissement de leur mandat. »
Par conséquent, le quitus donné par l’assemblée des
actionnaires est inopérant sur la responsabilité des administrateurs.
– Le remboursement : La restitution ou la
compensation n’effacent pas le délit d’abus de biens sociaux.
La jurisprudence n’a pas accepté le moyen de défense
tiré de la compensation du préjudice subi avec quelques opérations avantageuses
réalisées par la société grâce à sa gestion pas plus qu’avec de prétendues
heures supplémentaires non payées.
Le remboursement des sommes détournées n’efface donc pas
le délit ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation à plusieurs reprises.
Toutefois, si le remboursement des fonds détournés n’est en principe pas pris
en compte pour apprécier la seule constitution de l’infraction, l’absence de
préjudice permettra souvent d’obtenir, compte tenu de l’encombrement des
tribunaux, soit un non-lieu d’opportunité, soit une dispense de peine.
– L’ignorance : La Chambre Criminelle de la Cour
de cassation a déjà jugé que l’incompétence du dirigeant en matière comptable
ou son éloignement des tâches comptables ou administratives de la société ne
sont pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité.
Le dirigeant ne peut pas plus se retrancher derrière
la validation juridique de l’acte par un conseil.
En clair, étant présumé diligent et apte à l’exercice
de ses fonctions, le dirigeant ne peut s’exonérer de sa responsabilité en
arguant du fait qu’il ignorait le caractère abusif des prestations dont il a
bénéficié.
– La transparence : Si le fait d’avoir agi
clandestinement crée une présomption d’intérêt personnel et de mauvaise foi, le
contraire, n’est pas vrai : Le fait d’avoir agi de manière transparente
n’exclut pas, de facto, que le délit
d’abus de biens sociaux soit constitué.
Le dirigeant ne peut uniquement faire valoir qu’il a
respecté la procédure relative aux conventions réglementées ou qu’il a inscrit
en comptabilité le détournement qui lui est reproché.
La transparence a cependant d’importants effets et
marque en général le point de départ de la prescription.
– La contrainte : Les prévenus invoquent parfois
des contraintes extérieures pour justifier les actes commis. C’est par exemple
le cas des « dirigeants de papier », qui, dans le seul but de conserver leur
emploi dans des sociétés où ils sont soumis à la volonté d’actionnaires tout
puissants acceptent à leur demande de leur octroyer des avantages indus.
Ces éléments de contrainte extérieurs, parfois bien
réels, s’ils peuvent influencer le quantum de la peine, n’ont en revanche aucun
effet sur la constitution de l’infraction.
– La délégation de pouvoir : Dans plusieurs arrêts
du 11 mars 1993, concernant des infractions autres que l’abus de biens sociaux,
la Chambre criminelle de la Cour de cassation a affirmé que « hors les cas où la loi en dispose autrement,
le chef d’entreprise, qui n’a pas pris part personnellement à l’infraction,
peut s’exonérer de sa responsabilité pénale s’il rapporte la preuve qu’il a
délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité et
des moyens nécessaires. »
Dès lors que le dirigeant participe personnellement à
l’infraction, en profitant par exemple des biens mis à sa disposition de
manière injustifiée par le détenteur de la délégation de pouvoir, l’infraction
est constituée.
La délégation de pouvoir peut cependant être utilisée
pour démontrer la qualité de dirigeant de fait de son détenteur lorsque
celui-ci ne fait pas partie des personnes visées par la loi.
– La pratique courante : La Cour de cassation a
eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprises que la pratique courante ne peut
constituer un fait justificatif.
À titre exceptionnel cependant l’existence d’une
pratique courante peut contribuer à écarter la mauvaise foi.
Tel a été le cas dans une espèce où les juges ont
admis le remboursement de certains frais de déplacement, non excessifs,
inscrits en comptabilité et entrant dans la pratique courante qui autorisait
les administrateurs à faire prendre en charge par la société certains frais de
représentation.
Tel a également été le cas de versements de primes à
un dirigeant et à des membres de sa famille, dès lors que ces rémunérations
étaient d’usage dans l’entreprise pour tout le personnel.
Hors ces cas spécifiques, la défense basée sur la
pratique courante est presque toujours vouée à l’échec.
Notez que ces règles valent exactement pour les délits
« d’abus de confiance ».
Et c’est probablement sur ce terrain-là que s’est
ouvert une « information judiciaire » après le refus du parquet de
Brest de le faire, mais depuis saisi par une plainte de l’Association Anticor.
La suite appartient donc à la justice : Je n’ai
pas à m’en mêler.
En revanche, j’adore sur le plan de l’actualité
politique…
Vous imaginez les dégâts ?
On se souvient quand même du lynchage en règle de « Fifi-le-souteneur »,
qui faisait bosser sa femme et ses gosses sans qu’ils n’aient rien touché comme
salaire (un pingre qui a été même capable de faire rembourser par ses gosses
les frais de leur propre mariage…) qui descendait tous les jours depuis qu’il
avait gagné les primaires de « Droâte ».
À croire qu’il n’y avait aucun autre candidat qui ait
pu avoir tant de casseroles au kul qu’on allait pouvoir ouvrir un boulevard
pour « Tagada-à-la-fraise-des-bois ».
Bon choix : Les casseroles de tous les autres, on
les connaissait et ce kon de « Fifi-le-souteneur » de faire campagne
sur sa probité.
C’est vrai qu’il n’y avait rien d’illégal à faire ce
qu’il avait fait.
Mais du point de vue politique, il a été crucifié.
Eh bien banco : Au moment où les choses seraient
mures pour une énième loi sur la « moralisation de la vie politique »
aurait quelques chances d’être votée, bing, c’est ce gouvernement-là qui porte,
porte encore…, mais couvre un potentiel « abus de confiance » d’un
de ses sinistres !
J’avoue que c’est finalement assez fabuleux, d’autant
qu’ils nous ont expliqué qu’ils se donnaient une journée de plus pour « vérifier »
les éléments fiscaux et financiers, la probité quoi, des impétrants à nommer
ministre.
Génial, absolument génial !
Jeunes-gens, quel que soit les résultats des élections
législatives, là, de toute façon, c’est déjà un quinquennat raté.
Espérons qu’il ne le sera pas non plus sur tous les
autres plans (et priorités), parce qu’il y en a marre de toujours tout foirer avec constance…
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