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Oui, entrez, entrez, dans le « Blog » de « l’Incroyable Ignoble Infreequentable » ! Vous y découvrirez un univers parfaitement irréel, décrit par petites touches quotidiennes d’un nouvel art : le « pointillisme littéraire » sur Internet. Certes, pour être « I-Cube », il écrit dans un style vague, maîtrisant mal l’orthographe et les règles grammaticales. Son vocabulaire y est pauvre et ses pointes « d’esprit » parfaitement quelconques. Ses « convictions » y sont tout autant approximatives, changeantes… et sans intérêt : Il ne concoure à aucun prix littéraire, aucun éloge, aucune reconnaissance ! Soyez sûr que le monde qu’il évoque au fil des jours n’est que purement imaginaire. Les noms de lieu ou de bipède et autres « sobriquets éventuels » ne désignent absolument personne en particulier. Toute ressemblance avec des personnages, des lieux, des actions, des situations ayant existé ou existant par ailleurs dans la voie lactée (et autres galaxies) y est donc purement et totalement fortuite ! En guise d’avertissement à tous « les mauvais esprits » et autres grincheux, on peut affirmer, sans pouvoir se tromper aucunement, que tout rapprochement des personnages qui sont dépeints dans ce « blog », avec tel ou tel personnage réel ou ayant existé sur la planète « Terre », par exemple, ne peut qu’être hasardeux et ne saurait que dénoncer et démontrer la véritable intention de nuire de l’auteur de ce rapprochement ou mise en parallèle ! Ces « grincheux » là seront SEULS à en assumer l’éventuelle responsabilité devant leurs contemporains…

dimanche 8 mai 2016

Pourvoi n° N14 84.339 du 20 février 2015 (6)


Pour faire plaisir à notre ami « Jacques » !
 
Persistons à reprendre le mémoire du premier avocat général auprès de la cour de cassation, M. Didier BOCCON-GIBOD, dans cette « petite-affaire » d’écoute en cellule de garde-à-vue de deux voyous :
 
2.2.1.2 Les exceptions
a) La ruse n’est pas interdite, dans certaines limites.
Il est bien évident que toute enquête policière requiert un minimum de discrétion, de confidentialité à l’égard de ceux-là mêmes qui en sont l’objet. Certains procédés d’enquête, alors même qu’ils ne sont pas accomplis par des enquêteurs agissant au grand jour, appartiennent au registre classique des moyens par lesquels doivent être constatées les infractions, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs, selon la formule de l’article 14 du code de procédure pénale et conformément aux dispositions des articles 41 et 81 de ce code. Nul ne songerait sérieusement à qualifier de déloyale une filature (Crim. 23 août 1994, Bull. n° 291 ; 11 mai 1993, n° 93-80.932 ; 4 juin 1991, n° 91-81.682 ; 4 février 1991, n° 90-81.370.), ou l’emploi d’indicateurs (Crim. 15 février 1988, Bull. n° 73.),
b) La loi autorise, dans certaines circonstances, de recourir à la dissimulation.
Afin, selon une expression parfois employée, de ne pas « désarmer la répression », le législateur autorise les services d’enquête, sous le contrôle du juge, à recourir à différents procédés qui pourraient être regardés, s’ils n’étaient pas autorisés, comme des actes présentant un certain caractère de déloyauté, ce qui n’est pas le cas lorsque les procédés en question sont prévisibles et proportionnés au but légitime poursuivi. Les techniques auxquelles il est le plus communément recouru étant, en ce domaine, les interceptions téléphoniques, la géolocalisation, et la sonorisation des lieux publics ou privés, toutes prévues par un texte et mises en œuvre sous le contrôle d’un juge.
Un autre exemple caractéristique est certainement celui de l’infiltration, prévue par l’article 706-81 du code de procédure pénale et qui permet à des enquêteurs de s’introduire sous la couverture d’une fausse identité dans un réseau criminel. Est de même permis le « coup d’achat » par lequel un enquêteur peut se faire passer pour acquéreur de stupéfiants dans le seul but de révéler l’existence d’un trafic, à la condition naturellement que l’opération ne s’analyse pas en une provocation à l’infraction (Crim., 30 oct. 2006, n° 06-86.175 et n° 06-86.176. 27Cf. Desportes et Lazerges-Cousquer, Traité de procédure pénale, n° 575, Economica, 3ème Ed. 12).
De même, les articles 706-35-1 et 706-47-3 du code de procédure pénale permettent à des enquêteurs de participer à des échanges électroniques en usant d’un pseudonyme, dans le cadre d’enquêtes en matière de traite des êtres humains (articles 225-4-1 et s. du code pénal), de proxénétisme (articles 225-5 et s. du code pénal), de prostitution des mineurs ou de personnes particulièrement vulnérables (articles 225-12-1 et s. du code pénal), ou d’incitation de mineurs à la consommation de stupéfiants ou d’alcool (articles 227-18 et s. du code pénal).
L’article 706-25-2 du code de procédure pénale permet de même d’agir et même participer à des échanges électroniques pour rassembler les preuves d’infractions d’apologie du terrorisme.
La loi récente n° 2014-1453 du 13 novembre 2014 prévoit, pour lutter contre l’accès ou le maintien frauduleux dans un système traitement automatisé de données (article 323-1 du code pénal), que les enquêteurs pourront pour constater l’infraction, participer sous un pseudonyme à des échanges électroniques et se trouver par ce moyen, en contact avec les auteurs soupçonnés de l’infraction (nouvel article 706-87-1 du code de procédure pénale).
Ces différents procédés mettent en évidence la différence habituellement faite entre la provocation à l’infraction, toujours censurée, et la provocation à la preuve27, par laquelle les services d’enquête révèlent l’existence d’une infraction en recourant par exemple à l’infiltration ou au coup d’achat ou à tout autre procédé a priori non critiquable, sauf déloyauté non autorisée par la loi (C’est ainsi que n’est pas un stratagème déloyal l’intervention des gendarmes ayant pour seul objet de permettre le constat d’un trafic d’influence dont ils n’ont pas déterminé la commission, Crim. 16 janvier 2008. Bull. n° 14.).
c) Le cas particulier de la sonorisation (Cf. mémoire de master 2 de Maxime Tessier, Les procédures de la criminalité organisée devant la Cour de cassation, p. 59 et s. Publié aux éditions L’Harmattan.)
(Petite parenthèse : Les éditions L’Harmattan, sise 5-7 Rue de l'École Polytechnique, 75005 – Paris – où l’X n’a plus ses locaux – ne publie quasiment qu’à compte d’auteur… Et lui, il a été acheter ce mémoire d’anté-thésard ? Chapeau !)
La sonorisation a d’abord été pratiquée sans législation particulière, au seul visa de l’article 81 du code de procédure pénale, ce qui a valu à la France d’être condamnée par la Cour de Strasbourg pour cause de défaut de clarté de la loi et d’absence de précision quant au contrôle exercé par l’autorité judiciaire (Cedh 31 mai 2005 Vetter c. France; 20 décembre 2005, Wisse c. France.). La loi Perben 2 du 9 mars 2004 a remédié à cette carence en introduisant dans le code de procédure pénale les articles 706-96 à 706-102 organisant le régime juridique de la sonorisation des lieux ou véhicules privés ou publics et de la captation d’image de personnes se trouvant dans des lieux privés. Ces dispositions ont été validées par le Conseil constitutionnel (Décision 2004-492 DC du 2 mars 2004).
Aux termes des articles précités, une sonorisation est permise lorsque l’enquête porte sur une infraction relevant de la criminalité organisée au sens des articles 706-73 et suivants du code de procédure pénale. Les faits reprochés à M. Meshal X... sont de ceux qui permettent de recourir à cette technique.
Il paraît utile de reproduire l’article 706-96 al. 1 du code de procédure pénale, étant précisé que le dispositif entier de la sonorisation est quasi-inchangé depuis son adoption en 2004 (La seule modification ensuite apportée à la loi Perben 2 vient de la loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales qui a précisé que les opérations de désinstallation d’un dispositif de sonorisation dans un lieu d’habitation obéissait aux mêmes règle que pour l’installation) :
Lorsque les nécessités de l'information concernant un crime ou un délit entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 l'exigent, le juge d'instruction peut, après avis du procureur de la République, autoriser par ordonnance motivée les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel, dans des lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l'image d'une ou plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé. Ces opérations sont effectuées sous l'autorité et le contrôle du juge d'instruction.
Comme précisé plus haut, cette disposition a été déclarée conforme par le Conseil constitutionnel qui, eu égard aux conditions et aux garanties prévues, a validé la sonorisation dès lors que les séquences de la vie privée étrangères aux infractions en cause ne puissent en aucun cas être conservées dans le dossier de la procédure.
On constate ainsi que la sonorisation est ordonnée par le juge d’instruction, après avis du procureur de la République. Certaines garanties sont prévues quant aux personnes et aux lieux « non éligibles » à ce type de mesure, selon les articles 56-1 à 56-3 et 100-7 du code de procédure pénale (domiciles, véhicules et bureaux ou cabinets d’avocats, de notaires, de médecins, de parlementaires, de magistrats, entreprises de presse). La sonorisation ne peut enfin être ordonnée que pour une durée maximum de quatre mois renouvelables.
La Chambre criminelle veille au respect de ces dispositions. C’est ainsi qu’elle approuve (Crim. 9 juillet 2008, Bull. n° 170.) une chambre de l’instruction qui annule la procédure par laquelle est ordonnée et exploitée la sonorisation du parloir d'un détenu au cours d'une information ne portant pas sur un crime ou délit entrant dans le champ d'application de l'article 706-73, alors qu’elle valide une procédure de sonorisation ordonnée dans une procédure d’information portant sur une infraction entrant dans le champ de cet article (Crim. 1er mars 2006, Bull. n° 59.).
Elle attache une importance particulière au strict respect des dispositions de l’article 706-96 en ce qu’elles prévoient une justification de la sonorisation par les nécessités de l’enquête : elle valide un arrêt de chambre de l’instruction qui annule les pièces afférentes à la mise en place d’un dispositif de sonorisation au motif qu’en se référant aux seules « nécessités de l’information » sans autre précision, le juge d’instruction n’a pas suffisamment motivé sa décision d’ordonner ce type de mesure (Crim. 6 janvier 2015, n° 14-85.448, publié.).
* * *
Il apparaît donc, en première analyse, que la sonorisation de geôles de garde à vue ne contrevient en rien aux dispositions de l’article 706-96 du code de procédure pénale, sauf à s’interroger sur  le fait que les services de police sonorisent en l’espèce leurs propres locaux, dans lesquels ils sont censés disposer de moyens plus traditionnels pour entendre ce qui peut s’y dire, en procédant par la voie d’interrogatoires.
Le constat opéré à ce stade reste cependant que les enquêteurs ont mis en œuvre une procédure prévue par la loi et applicable au type d’infraction objet de leur enquête.
Mais, comme il a déjà été dit plus haut, il serait illusoire de penser que la frontière est parfaitement nette entre ce que la loi autorise et ce que des principes plus généraux interdisent. F. Desportes observe avec justesse, dans une chronique (F. Desportes, La loyauté dans l’enquête, Revue annuelle des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, Dalloz, 2014, p.25 et s 36 : Intuitivement, chacun est convaincu qu’une enquête ne saurait être menée d’une façon déloyale. Mais dès qu’il s’agit de déterminer la signification et la portée de l’exigence, les lignes se brouillent [...]. C’est que le principe ne peut être affirmé sans réserves ni nuances. Il doit en effet se concilier avec celui de la liberté des preuves et avec le pouvoir conféré par la loi aux enquêteurs de mettre en œuvre toutes sortes de procédés permettant de suivre, écouter ou observer les personnes à leur insu) parue en 2014, que le principe de loyauté clairement affirmé présente des contours difficiles à tracer.
C’est dans cet espace mal délimité que vient se placer la question objet du présent pourvoi.
De ce point de vue, la situation paraît plus claire pour ce qui concerne les parties privées.
 
2.2.2 Les parties privées ont droit à la déloyauté
Il n’est pas inintéressant, et non hors-sujet, de rappeler que les parties privées ne sont pas soumises, en matière pénale, aux mêmes obligations de stricte loyauté que les agents publics : la liberté reconnue aux particuliers pour se constituer des preuves (Cette liberté découle directement de l’article 427 du code de procédure pénale.), fait ressortir, en contrepoint, la rigueur qui pèse sur les enquêteurs, agents de la procédure et comme tels soumis à ses règles.
En effet, lorsque la déloyauté est le fait d’une personne qui n’est soumise à aucune des obligations que le code de procédure pénale fait peser sur les agents publics en général et les officiers de police judiciaire en particulier, la Chambre criminelle n’élève aucune critique.
La Chambre criminelle, au visa de l’article 427 du code de procédure pénale, applique aux preuves obtenue par une partie privée au moyen de procédés que l’on ne tolérerait pas de la part d’enquêteurs, une formule toujours identique (Crim.15 juin 1993, Bull n° 210 ; 27 janvier 2010, Bull. n° 16 . 31 janvier 2012, Bull. n° 27 ; 7 mars 2012, Bull. n° 34 ) : « aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d'écarter des moyens de preuve remis par un particulier aux services d'enquête, au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale et il leur appartient seulement, en application de l'article 427 du code de procédure pénale, d'en apprécier la valeur probante, après les avoir soumis à la discussion contradictoire ».
On constate ici une nette différence avec le régime de la preuve en procédure civile, infiniment moins libéral à l’égard des parties privées.
 
2.2.3 La liberté de la preuve apportée par les parties privées en matière pénale n’a pas d’équivalent en matière civile.
En matière civile, l’article 9 du code de procédure civile dispose qu’il « incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », tandis que les articles 1341 à 1369 du code civil organisent les modes de preuves admissibles et leur force probante.
En matière de contentieux de la concurrence, la Cour de cassation a ainsi jugé, par un arrêt d’autant plus important qu’il émane de l’assemblée plénière (Cass. AP 7 janvier 2011, Bull. AP n° 1), « que l'enregistrement d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ». Cette décision a été rendue au visa de l’article 9 précité du code de procédure civile (Ainsi qu’au visa de l’article 6 §1 de la convention européenne des droits de l’homme, ce qui peut constituer un argument, il est vrai, pour les tenants d’un rapprochement de la preuve civile et de la preuve pénale dès lors que la procédure pénale est éminemment concernée par l’article 6 de la Convention.), en retenant que « sauf disposition contraire du code de commerce, les règles de procédure civile s’appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Autorité de la concurrence ».
La Chambre commerciale a de même jugé (Cass. Com. 31 janvier 2012, n° 11-13.097, publié.) que doit être annulée l’autorisation de visite domiciliaire délivrée aux services fiscaux sur la foi de documents provenant d’un vol.
Cette dichotomie constatée entre les procédures civiles et pénales se justifie très largement si l’on veut bien considérer que les criminels ne procèdent pas comme pour des actes de la vie civile ou commerciale : pas de contrat, pas de constat d’huissier, pas d’état des lieux, pas de présomption de bonne foi, pas de preuve préconstituée en matière pénale, mais reconstituée au prix d’enquêtes parfois très complexes (Le doyen Bouzat l’exprime en ces termes : « la liberté de la preuve résulte de ce que la preuve, en droit pénal, porte le plus souvent sur des faits matériels et psychologiques, alors qu’en droit civil, elle porte généralement sur des faits ou des actes juridiques » (op. cit).).
 
2.2.4 Le pragmatisme de la jurisprudence administrative
Par un arrêt récent du 16 juillet 2014, le Conseil d’État a jugé ce qui suit au visa du code civil et de la Convention européenne des droits de l’Homme : « Considérant, en premier lieu, qu'en l'absence de disposition législative contraire, l'autorité investie du pouvoir disciplinaire, à laquelle il incombe d'établir les faits sur le fondement desquels elle inflige une sanction à un agent public, peut apporter la preuve de ces faits devant le juge administratif par tout moyen ; que toutefois, tout employeur public est tenu, vis-à-vis de ses agents, à une obligation de loyauté; qu'il ne saurait, par suite, fonder une sanction disciplinaire à l'encontre de l'un de ses agents sur des pièces ou documents qu'il a obtenus en méconnaissance de cette obligation, sauf si un intérêt public majeur le justifie (CE 16 juillet 2014, 3ème s. section, Freddy G c. Maire de Jouy-en-Josas, n° 355201. Mme Guinamant, magistrate et chargée d’enseignement, commente cet arrêt dans la Semaine juridique n° 42 de 2014, p. 1058. Elle observe que, par rapport à l’arrêt du 7 janvier 2014 de la Chambre criminelle, le juge administratif fait preuve de pragmatisme.) ».
Ainsi, selon la Haute juridiction administrative, dans certains cas, la fin peut justifier les moyens, fussent-ils déloyaux, dès lors que se trouve en cause un « intérêt public majeur ». Cette question se pose aussi en droit pénal.
* * *
La faculté de recourir à des procédés emprunts d’une quelconque déloyauté paraît donc, en définitive, étroitement encadrée : elle est réservée aux particuliers, à la condition que la procédure soit pénale, et n’est envisageable pour les agents publics qu’à la condition expresse d’être prévue par la loi.
Mais suffit-il que tel ou tel procédé soit autorisé par la loi pour que son emploi ne soit pas empreint de déloyauté ? C’est ce que le pourvoi invite à vérifier en introduisant cette donnée supplémentaire : la sonorisation a été ici pratiquée à l’égard de personnes gardées à vue.
C’est en effet sur la compatibilité de la sonorisation avec le régime de garde à vue qu’invite à se pencher le pourvoi. La confrontation des deux dispositifs suppose de rappeler brièvement les règles, bien connues, qui encadrent la garde à vue.
 
2.3. Données essentielles gouvernant la garde à vue.
2.3.1 Les motifs du placement en garde à vue
La garde à vue, selon l'article 62-2 du code de procédure pénale, est une mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, par laquelle une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs.
Cette mesure doit constituer l'unique moyen de parvenir à l'un au moins des objectifs suivants :
1° Permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;
2° Garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête ;
3° Empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;
4° Empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;
5° Empêcher que la personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices ;
6° Garantir la mise en œuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.
L’article 154 du code de procédure pénale prévoit que lorsqu’une information judiciaire est ouverte, les dispositions de l’article 62-2 s’appliquent aux personnes gardées à vue dans le cadre de l’exécution d’une commission rogatoire.
Observons par ailleurs que si aucune disposition relative à la garde à vue ou la sonorisation ne paraît interdire la sonorisation des locaux de garde à vue, l’idée de tout enregistrement audiovisuel des personnes gardées à vue n’est pas absente du code de procédure pénale.
Son article 64-1 dispose en effet que « Les auditions des personnes placées en garde à vue pour crime, réalisées dans les locaux d'un service ou d'une unité de police ou de gendarmerie exerçant une mission de police judiciaire font l'objet d'un enregistrement audiovisuel », dispositif prévu  pour la garantie tant des personnes gardées à vue que des enquêteurs dont les pratiques pourraient être mises en cause, et non étendu aux temps de repos qui, par définition, ne sont pas des temps d’audition.
Il n’est pas douteux, pour ce qui concerne M. Meshal X..., que la mesure de garde à vue prise à son encontre répondait aux critères de l’article 62-2 précité : non seulement il existait des raisons plausibles de soupçonner que celui-ci avait commis les faits objets de l’enquête mais encore il se justifiait, dans le cas d’espèce, de permettre l'exécution des investigations impliquant sa présence, de garantir sa présentation devant le juge d’instruction et de l’empêcher de se concerter avec d'éventuels coauteurs ou complices.
Il s’ensuit que, regardée en tant que telle, la garde à vue était amplement justifiée.
Il convient cependant de s’intéresser aux droits de la personne gardée à vue.
 
2.3.2 Les droits de la personne gardée à vue
Aux termes de l’article 63-1 du code de procédure pénale, toute personne gardée à vue est immédiatement informée qu’elle bénéficie, entre autres, des droits suivants :
1° Être assistée d’un avocat ; l’avocat choisi ou commis d’office peut communiquer avec la personne (article 63-4) et assister aux auditions et confrontations (article 63-4-2) ;
2° Faire des déclarations, répondre aux questions, ou se taire. C’est ainsi le droit au silence qui est consacré, d’abord introduit dans le code de procédure pénale par la loi du 15 juin 2000 avant d’en être retiré par la loi 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure dont le projet émanait du ministère de l’intérieur, puis réintroduit par la loi du 14 avril 2011 dont la proposition  est due au garde des sceaux.
Ce droit traduit concrètement le droit de ne pas s’auto-incriminer, ainsi qu’y veille la Cour de Strasbourg (Cedh (Grande Chambre) 8 février 1996, Murray c. Royaume Uni , (Grande Chambre) 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie ; 14 octobre 2010, Brusco c. France), (alors même qu’il n’a pas pour corollaire l’obligation de dire la vérité comme aux États-Unis). Il est également garanti par l’article 14. 3 g) du Pacte international relatifs aux droits civils et politiques.
De ces dispositions, il résulte que la personne gardée à vue dispose de deux droits fondamentaux  en vertu desquels elle est en droit, d’abord, de ne pas répondre aux questions qui lui sont posées par les enquêteurs et ensuite, si elle répond, de le faire en présence d’un avocat.
Il paraît dès lors à tout le moins contradictoire de laisser cette personne dans l’ignorance que, dans les lieux où elle se trouve, sous le statut qui est le sien, ses paroles vont être surprises contre sa volonté alors même qu’il vient de lui être notifié qu’elle était en droit de ne s’exprimer qu’à la condition de le vouloir, le cas échéant en présence de son avocat.
Une telle situation mérite un examen particulier.
 
2.3.3 La compatibilité de la sonorisation avec le statut de la garde à vue
L’examen de cette question peut être utilement précédé du rappel de jurisprudences étrangères (Canada et Australie), de la Cour de Strasbourg et de la Cour de cassation, au sujet de l’utilisation de procédés d’interception et d’enregistrement des conversations de personnes que seul un juge est censé pouvoir interroger, eu égard à leur statut de suspect ou de mis en examen selon les législations concernées.
2.3.3.1 Jurisprudences étrangères
Les cas présentés ici sont tirés de l’arrêt de la Cour de Strasbourg Allan c. Royaume-Uni dont il sera question infra dans les développements consacrés à la jurisprudence de cette cour.
Canada : Dans une affaire R. c. Hebert, le prévenu, qui avait invoqué devant la police son droit de garder le silence, avait été placé dans une cellule avec un policier « banalisé » (c’est-à-dire habillé en civil et se faisant passer pour une autre personne gardée à vue)» auquel il avait tenu des propos incriminants. La Cour suprême du Canada a estimé que les déclarations du policier banalisé auraient dû être exclues au procès.
Dans une affaire R. c. Broyles, le prévenu avait revendiqué son droit au silence. La police avait alors organisé la visite d'un ami muni d'un microémetteur de poche. La Cour suprême du Canada a jugé qu'il n'aurait pas fallu admettre la preuve obtenue par l'ami en question.
Dans une affaire R. c. Liew, l'accusé avait été arrêté pour trafic de stupéfiants en même temps qu’un policier banalisé se présentant comme partie prenante au trafic. Le policier banalisé avait été placé dans une salle d'interrogatoire avec l'accusé. Lorsque la conversation s’est engagée entre le prévenu et ce policier, le premier a tenu des propos incriminants.
La Cour suprême a jugé, dans cette affaire, que rien n'étayait la proposition que l'échange entre l'accusé et le policier équivalait en fait à un interrogatoire : « Il importait peu que le policier eût usé d'artifices, se laissant prendre pour quelqu'un d'autre, ou qu'il ait menti, tant que les réponses de l'accusé n'avaient pas été obtenues de manière active ou n'étaient pas le résultat d'un interrogatoire. Dans cette affaire, l'accusé avait engagé lui-même la conversation ; le policier s'était contenté de la continuer, sans la diriger ou la rediriger sur un sujet délicat. Il n'y avait pas non plus de relation de confiance entre l'accusé et le policier et il ne semble pas non plus que l'accusé se soit senti vulnérable face au policier ni obligé envers lui ».
Tout en contrôlant la loyauté des preuves (premier et deuxième arrêts), la Cour suprême du Canada admet donc l’emploi de la ruse par les policiers, dès lors que les propos incriminants sont reçus sans artifice destiné à les provoquer. Cette situation pourrait être regardée comme se rapprochant de celle de M. Meshal X..., sauf  à observer que le placement des deux intéressés dans une situation leur permettant de se parler contient une part d’artifice destiné à provoquer l’échange de propos entre eux.
Australie : Dans une affaire R. v. Swaffield and Pavic, on voit un policier banalisé engager avec M. Swaffield, accusé d’incendie volontaire, une conversation au cours de laquelle il prétend que son beau-frère était soupçonné d'incendie volontaire ; l'accusé lui avoue alors qu'il est lui-même impliqué dans un incendie. La High Court of Australia estime que ces aveux n'auraient pas dû être admis au procès car ils avaient été obtenus par un officier de police en contravention manifeste avec le droit de l'accusé à choisir ou non de parler.
L'accusé Pavic avait, lui, été interrogé par la police au sujet d'une personne disparue et avait gardé le silence. Après avoir été élargi, il avait fait des déclarations l'incriminant à un ami, C., que la police avait équipé d'un appareil d'écoute. La High Court estime qu'il n'y avait eu aucune irrégularité, que les aveux étaient dignes de foi et pouvaient être admis, C. n'étant pas officier de police et n'étant pas en relation d'autorité avec Pavic. Le fait que C. inspirait confiance à Pavic permettait de penser que les aveux de celui-ci étaient fiables ; un crime grave avait été perpétré et le rejet des aveux en question ne servait aucun intérêt général.
On voit ainsi se dessiner une autre appréciation : dès lors que les aveux n’ont pas été recueillis de manière clandestine par un policier mais par un particulier, fût-il instrumentalisé par la police, il n’y pas de motifs d’écarter, au mépris de l’intérêt général, le moyen de preuve ainsi obtenu.
 
2.3.3.2 La jurisprudence de la Cour de Strasbourg à l’égard de la sonorisation
Pour la Cour européenne des droits de l’homme, tout procédé d’interception ou d’enregistrement de conversations entre des particuliers est une ingérence dans l’exercice du droit à la vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention (Cedh 2 août 1984, Malone c. Royaume-Uni ; 25 juin 1997, Halford c. Royaume Uni.). Toute ingérence exercée par une autorité publique doit donc être prévue par la loi, poursuivre un but légitime et être nécessaire dans une société démocratique pour atteindre ce but.
La Cour européenne ne s’immisce en revanche pas dans ce qui relève de l’administration de la preuve, mot dont on ne trouvera d’ailleurs pas la trace dans la Convention. Elle juge régulièrement (Par exemple, Cedh 12 juillet 1988 Schenk c. Suisse.) qu’il n’y a pas lieu “d’exclure par principe et in abstracto l’admissibilité d’une preuve recueillie de manière illégale [...]. Il lui incombe seulement de rechercher si le procès [...] a présenté dans l’ensemble un caractère équitable”. En d’autres termes, les seules preuves qui devraient être écartées aux yeux des juges de Strasbourg, sont celles qui in concreto, priveraient le procès de son caractère équitable.
Elle condamne ainsi le Royaume-Uni, au visa de l’article 6 § 1 de la Convention, à raison du subterfuge employé par les services de police, consistant à incarcérer dans la même prison l’auteur soupçonné d’un meurtre et un autre détenu équipé d’un appareil d’enregistrement, chargé de poser au premier des questions inspirées par les enquêteurs (Cedh, 5 novembre 2002, Allan c. Royaume-Uni.).
Elle ne trouve, en revanche, aucune violation du même article 6 dans le fait d’introduire clandestinement un dispositif d’enregistrement dans un appartement pour surprendre les propos échangés entre une personne soupçonnée de trafic de stupéfiants et un tiers, observant que les aveux contenus dans les enregistrements étaient spontanés, en l’absence de tout « guet-apens » (Cedh 12 mai 2000, Kahn c. Royaume Uni.). Cette dernière espèce n’est pas éloignée du dispositif introduit en France par la loi du 9 mars 2004.
 
2.3.3.3 Une  personne  mise en examen peut faire l’objet d’écoutes téléphoniques
Selon  une  jurisprudence ancienne de la Cour de cassation, une personne mise en examen peut être écoutée au téléphone (Crim. 9 octobre 1980, Bull. n° 255 ; 15 mars 1989, n° 88-84.253.). La loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 (Cette loi fait suite, la chose est connue, à la condamnation de la France par la Cour de Strasbourg, arrêt Kruslin et Huvig c. France du 24 avril 1990, alors que les écoutes téléphoniques avaient pour seul support légal le très général article 81 du code de procédure pénale.) ayant introduit dans le code de procédure pénale l’article 100 régissant expressément les interceptions téléphoniques n’a pas apporté de modification notable, ledit article ne définissant pas les personnes susceptibles d’être écoutées dès lors que les conditions légales de l’interception sont par ailleurs remplies.
La Chambre criminelle a apporté en 2003 une précision (Crim. 1er octobre 2003, Bull. n° 177.) en indiquant que « le juge d'instruction tient des articles 81 et 100 du Code de procédure pénale le pouvoir de prescrire, lorsque les nécessités de l'information l'exigent, l'interception, l'enregistrement et la transcription des correspondances émises par la voie des télécommunications par une personne mise en examen, dès lors que n'est pas en cause l'exercice des droits de la défense », cela même si l’interception porte sur une conversation entre le mis en examen et son avocat « dès lors qu'il est établi que [la conversation écoutée ] est de nature à faire présumer la participation de cet avocat à des faits constitutifs d'une infraction, fussent-ils étrangers à la saisine du juge d'instruction ».
L’interception, pour être régulière, doit bien évidemment être ordonnée par un juge, conformément aux dispositions de l’article 100 du code de procédure pénale, faute de quoi la censure serait inévitable (Arrêt précité du 27 février 1996, Bull. n° 96.).
On admet en conséquence qu’une personne dont le statut juridique est tel, en vertu de l’article 152 alinéa 2 du code de procédure pénale, qu’elle ne doit plus être interrogée que par un juge, son avocat dûment convoqué, puisse être écoutée clandestinement par des enquêteurs par le moyen d’une interception de ses communications téléphoniques.
 
2.3.3.4 Une personne en détention provisoire peut être écoutée au parloir de la maison d’arrêt
De même qu’un mis en examen peut être écouté au téléphone, ses conversations peuvent être enregistrées lorsqu’il reçoit, étant détenu, des visiteurs au parloir de la maison d’arrêt (Un premier arrêt du 12 décembre 2000 (Bull. n° 369) a donné lieu à la condamnation de la France par la Cour de Strasbourg (Cedh, 20 décembre 2005, Wisse c. France) au motif de l’absence de texte rendant ce dispositif prévisible ; un second arrêt a été rendu le 1er mars 2006 (Bull. n° 59), cette fois au visa de l’article 706-96 du code de procédure pénale issu de la loi du 9 mars 2004, décision qui a donné lieu à un commentaire approbatif du Pr. Jean Pradel, au Recueil Dalloz 2006, p. 1504.), son avocat excepté. La condition est ici, depuis l’entrée en vigueur de la loi Perben 2 du 9 mars 2004, que l’information porte sur une infraction entrant dans le champ de l’article 706-73 du code de procédure pénale du code de procédure pénale, faute de quoi la censure est certaine (Crim. 9 juillet 2008, Bull. n° 170. 21).
 
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Je vous propose de marquer une pause, histoire de ne pas vous écœurer définitivement : On se retrouve dimanche prochain pour découvrir la suite du mémoire du Procureur général…

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